北大法学专业辅导班笔记.doc

说明：本科参考教材：王铁崖95规划、自考教材97年、邵津红宝书。不是国际法专业用这些就可以，专业要看年刊、法学论文、专著、英文著作等。这里面向综合科，从头到尾过，讲比较基本、重要的东西。从题型看，这两年，国际法都是简述题，今年也不会有太大改变，还是简答题，重点也放在这里。能够出简答题的知识点会更多关注。另外最近出的题，不同知识点之间的联系也是需要主体的，不同的章节或者同一章节不同问题的比较和联系。 第一章　导论 一、国际法 １、国际法的特征 很容易出简答题，而且不止一次。实际上就是什么是国际法。 国际法是特殊的法律体系，特点有： １）从法律主体看。国际法是以国家为主要主体的法律。国际法主要是调整国家之间的法律。国内法是调整国家与个人、个人与个人、企业之间的关系。在数量上，国际法调整的主体数量比较少。国际法院受理的案件寥寥无几，从４６年建立后也没有超过１００件。国际法的主体与国内法主体相比，国家与国家之间力量悬殊相差很大，人口、土地、实力无不如此。国际法法律与政治发挥作用相比较，往往是政治解决问题。而个人之间虽有悬殊，若高级领导与平民百姓，但从作为生物意义之人，并无殊异。国际法的政治性与国内法之平等性判然如此。除国家之外，尚有其他主体，如国际组织、争取独立之民族，乃为通说。个人可否为国际法主体，多有争议。（过去曾考过，我们不论）。 ２）国际法没有专门之立法机构。国际法为国家间法律，凌驾于国家之上的立法机关并不存在，不存在少数人制定的法律约束多数的情况。与国内法相比，大有不同。国内法都有立法机关制定而成，等级森严，宪法、法律、法规、规章不一而足。国际法没有专门立法机关，则亦无等级之分，而有不同之形式。成文者若条约，不成文者若惯例。其制定也，以国家为主体参与而成，国家间生焉。联合国有六个机关，大会不同于人大，通过决议并非法律。虽有成员国约束力，但非对国际主体具有一体适用之效力。 ３）不存在专门司法、执法机关。不存在如国内的一般法院，荷兰国际法院为联合国下设机构。并非司法机构，并为强制管辖权。国家须自行允诺管辖，司法效力之所及。无监狱、亦无警察、军队。比诸国内，尚处于松散阶段，法律亦然。故有学者云，国际法乃弱法也。如奥斯丁言，国际法充其量国际道德也，唯靠舆论以自持。国际法尚存原始社会机制，多以自助之方式伸张，并无独立之第三方居中裁断并辅以强制力保障。 与国内法相比，国际法实在是特殊的法律部门。各学派学说纷纭。国际法的政治性，如不使用武力、不干涉内政诸多方面。战争合法与非法，争议颇大。如，推翻殖民统治之民族（民族自决）是否属于第三个例外？运动结束之后，自然可大称合法。而彼勃兴之处，则毁谤交杂，恐怖主义云云。打击恐怖主义可否适用武力，又是一个争叠四起的疑问。曼德拉、阿拉法特皆谤为恐怖主义头子，今为和平奖获得者。如此种种，人言，国际法不是法律。 美国法学家说，大多数国际法在大多数情况下被大多数国家遵守。国际法有诸多技术性、非政治性规则，维护着整个国际社会的秩序使之正常运作。国家不愿意轻易破坏，这将导致对自己的不利。如条约之规则，莫敢不从。海洋、空间之航行规则等等，亦遵行无异。 How nation behave? 路易斯·安提。 二、国际法渊源 过去曾经出过，“一贯反对者”persistent objector 。（需要了解北大国际法讲课的内容）。这个概念的提出与习惯有关。习惯是不成文的，是通过反复实践形成的规则。不需要条约的加入等程序，同时具有一般普遍约束力。因此很多学者将习惯称为一般国际法。General international law ，这个一般性是否要求所有成员都必须遵守这个规则，还是默认。不需要如此，只要大多数成员都接受，这个规则就具有普遍约束力。但是在大多数都接受的情况下，少数国家反对这个规则。根据“一贯反对者”的规则，这个规则对其没有约束力，按照其自己的规则作为或不作为。有一个案例“英挪渔业案”，挪威主张自己是“一贯反对”英国的提出的一个规则，认定此规则对其不产生约束力。但这个规则本身还有例外，就是强行法的规则不能够适用，如禁止奴隶制度、惩治种族灭绝等。这个规则本身，是否已经形成了习惯法规则呢？这是一个有争议的问题。关于这个规则的实践并不时很多，除了渔业案之外，还没有其他案例。因此在很大程度上，这是一个学者们讨论和主张的规则。对于这个规则的批评很多，尤其是发展中国家。反对的意见在于，这个规则是为强国服务的，大国利用自己在国际社会的作为影响国际习惯的形成，现在就不那么容易了。而强国就提出“一贯反对”目的在于不能实现他们的目的则反对其他规则的形成。习惯形成的过程，是否所有的国家都能参与呢，如新国家对于既有的规则问题。这些国家没有参与这些规则，就不能适用“一贯反对”，难道必须遵守所有规则，如何提出反对呢？但是没有人为新国家提出一