2012年司法考试 刑法考前应注意的问题——徐光华【经典资料】.docVIP

2012年司法考试 刑法考前应注意的问题 各位同学： 离考试时间仅有十余天了，今年司法考试的内容大家大可不必太过于担心。对于刑法部分而言，考试中极具争议性的问题不宜出现在真题当时。同学们这一阶段，应该将老师在系统强化和串讲阶段、突破阶段的讲义认真看一下。后来突破阶段的讲义，我们几位刑法任课老师都是搜集了大量相关的案例，内容值得再细看。以下就大家关注的几个规律性的问题进行解答。 1、对抢劫罪的两个当场（即当场使用暴力、当场取财）中的“当场取财”：应作一个广义的理解。即只要行为人使用暴力的目的是为了取财，而事后取得了财物，即使不是严格意义的当场，也可认为是“当场”取财，成立抢劫罪。 2、对于盗窃与侵占的疑难案件：命题老师要求我们判断财物是否属于有人占有的状况，从历年真题反馈的信息来看，财物都处于有人占有的状态，行为人的行为成立盗窃罪。 3、对于盗窃与诈骗区分的案件：特别注意，诈骗罪中要求被害人要自愿处分财物，而所谓“处分”，是要求被害人将财物脱离自己的占有而交给犯罪分子独立地、排他性的占有。所有历年真题中，消费者（买家）欺骗商家（卖家）的案件，答案均成立盗窃罪。因为在这类案件中，商家并没有将财物交给消费者（买家）独立性的、排他性的占有，消费者悄悄溜走的，成立盗窃罪。特别提醒，题目中如果出现了“悄悄溜走”、“趁人不备”之类的用语，表明被害人都没有处分的意思，行为人的行为成立盗窃罪。 4、敲诈勒索罪是侵犯财产权利的犯罪：但也可以使用轻微暴力，因为轻微暴力没有侵犯人身权利。所以，如果使用轻微暴力后，当场要求被害人交付财产的，仅成立敲诈勒索罪。如果使用严重暴力侵犯他人的人身权利，然后取走被害人财物的，既侵犯了人身权利，又侵犯了财产权利，成立抢劫罪。 此外，今年司法考试刑法部分可能会考开放性的试题，即某一问题可能存在几种不同的处理意见，同学们需要注意。但需要说明的是，这类试题只是少部分。在罗翔老师前期已经详细整理的基础上，我补充了几个案例来说明这一问题： 关于共犯独立性与从属性的问题 所谓共犯的独立性，是指，在共同犯罪中，实行犯以外的其他共同犯罪人是否成立犯罪，不取决于实行犯是否构成犯罪，而取决于其本人。意即，只要共犯人有犯罪的主观故意，实施了一定的行为（教唆、帮助行为等），就可以成立犯罪。 所谓共犯的从属性，是指，共同犯罪中，实行犯以外的其他共同犯罪人是否构成犯罪，是从属于实行犯的，如果实行犯不构成犯罪，或者说还没有着手实施犯罪行为，那么其他共犯人不成立犯罪。 案例：甲教唆乙实施盗窃行为，乙当场答应，后来乙立即反悔。 问题：甲的行为如何认定？ 答案：乙未着手实施犯罪，一般可认为无罪。对于甲的行为，可能存在两种处理意见：一种意见认为，甲的行为成立教唆未遂，理由是共犯独立性说。一种意见认为甲的行为无罪，理由是共犯从属性说。认为，既然乙未着手实行犯罪，甲的行为从属于乙，故甲也无罪。 案例：B准备入户抢劫C的财物，邀请A为其望风，A答应。但是，B翻墙入室以后，在着手实放暴力行为以前，突生悔意，不再抢劫，从另一侧门悄悄离去。A在C家墙外苦苦等候了2个小时后，被警察抓获。 问题：对于A、B的行为如何定性？ 答案：B的行为成立抢劫罪的犯罪中止，属于预备阶段的犯罪中止。而对于A的行为，存在两种不同的处理意见，共犯从属性理论认为，A的行为无罪，因为B未着手实行犯罪，故A的行为无罪。共犯独立性理论认为，A的行为成立抢劫罪的帮助犯。 关于盗窃罪的秘密性问题 刑法理论与审判实践的通说观点认为，盗窃罪是秘密窃取（陈兴良教授也持此观点）。但部分学者认为，公开的、以和平方式取走他人的财物也成立盗窃罪（周光权、张明楷持此观点）。从历年司法考试的情况来看，未曾出现过公开、和平方式取走他人财物成立盗窃罪的情况。但考生需要掌握上述两种观点。 案例：乙站在自己的摩托车旁吸烟，甲骑上摩托车就跑，乙追赶不及。 问题：甲的行为可能存在几种处理意见，理由是什么？ 答案：甲的行为存在两种处理意见：一种观点认为成立抢夺罪（2003年司法考试真题采取此观点），该种观点的主要理由在于：一般认为明抢暗偷，本案是公开取走他人财物，成立抢夺罪。一种观点认为，成立盗窃罪，这种观点的主要理由在于，只要以和平的方式（即没有侵犯人身权利的可能性）取走他人财物，就成立盗窃罪。需要说明的是，这一问题如果出现在选择题中，为了尽量避免争议，仅可能出现盗窃或抢夺其中的一个选项，而如果出现在卷四题中，可能会问有几种处理意见。 关于诈骗罪中的自愿处分财产 成立诈骗罪要求被害人自愿处分财产。自愿处分财产要求行为人主观上要有“处分意识”，即被害人认识到了自己处分的财产。但对于被害人的“处分意识”应达到何种程度，理论上存在两种观点：一种观点持严格处分意识说，要求被害人要认识到自己所处分的财物的种