建设工程施工合同与承揽合同区别.pdfVIP

论建设工程施工合同与承揽合同的区别 关键词: 建设工程施工合同/承揽合同/ 区别 内容提要: 准确认定合同的性质，是人民法院或仲裁机构依法对合同纠纷案件行使管辖权， 正确适用法律，依法审理案件的前提。由于建设工程施工合同本来就是承揽合同的一种特殊 类型，且两者之间存在很多共同的法律属性，因此在司法实践中经常把两类合同混淆，并 据此作出错误的裁判。学术界对此也无明确的观点。本文从合同的标的物、合同主体、结算方 式等方面入手，论述如何区别建设工程施工合同与承揽合同。 2008 年 10 月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢 厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约 定竣工日期为 2007 年 5 月 1 日，每延误一天，需支付合同价款万分之 5 的延期违约金； 合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约 支付工程款，被申请人未能按期交工，直到 2007 年 9 月 14 日才将起重机调试合格后交付 申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日 照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金 40 余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成 一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同 ， 被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。 根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行 地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该 仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起 笔者的注意，特撰此小文。 《合同法》第 251 条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作 成果，定作人给付报酬的合同。”第 269 条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设 ， 发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同 法》第 287 条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关 规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工 合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工 合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修 工程合同和安装工程合同三类。 建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性： 1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人 的要求，完成一定的工作，但定作人的 目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合 同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资 ，完成一项工程， 发包人的 目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。 更多工程司法鉴定资料参考可以到 造价 168 文库下载 ： /wnk/index.html 2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定 作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化 ，使它同市场上的物品有 所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同， 同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸 ，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样 的建筑物订立的。 3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以 自己的设 备、技术、劳力等完成工作任务 ，不受合同对方的指挥 ，独立完成合同约定的质量、期限等责 任 ，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责 任。 4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作 或工程，并承担风险 ，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程 过程中遭受的意外风险负责。 5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务 ，而 定作人则负有支付报酬的义务 ，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设