出于营救目的的酷刑与正当防卫——战后德国最具争议之刑法问题评析.pdfVIP

⑩清华法学 出于营救 目的的酷刑与正当防卫 战后德国最具争议之刑法问题评析 王 钢 摘 要 出于营救 目的的酷刑是否应当被合法化，是近年来德国刑法和宪法学界最大的热点问题 之一。本文以正当防卫为切入点，对德国学界就该 问题的讨论进行了系统的梳理和分析。文章认为， 正当防卫应当受到宪法规范，尤其是宪法中最基本的价值决定的限制。由于不论是出于对被害人的生 命权还是对其人性尊严的保护，都不能使得营救酷刑对行为人人性尊严 的损害在宪法上合法化。因 此，营救酷刑也不能被认定为正当防卫而构成刑法中的违法阻却事由。这一结论也是综合考虑国际公 约相关规定和民主法治国基本特性的必然结果。 关键词 营救酷刑 正当防卫 社会伦理限制 人性尊严 保护义务 导 言 如果可以且仅可以通过对恐怖分子施行酷刑而拯救很多人的生命，那么您会这样做吗?(I] 这一由Luhmann在其 1993年的演讲中所提出的著名问题，近 1O年之后在法兰克福警察局副局 长Daschner面前不幸 (部分地)变成了现实：2002年9月2713，犯罪嫌疑人 Gafgen绑架了一 名银行家 11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。根据警方的计划，犯罪嫌疑人在9月3O 日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁 地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺 德国马克思普朗克外国与国际刑法研究所博士生，弗莱堡大学法学院刑法与刑事诉讼法研究所第三分部 教研助理。 [1] 参见Luhmann，GibtesinunsererGesellschaftnochunverzichtbareNormen?，1993，S．1f0 · 26 · 王钢：出于营救 目的的酷刑与正当防卫 乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，Daschner下命在医生的监护下通过对犯罪嫌 疑人进行恐吓甚至在必要时对其施加肉体痛楚的方式逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯 警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交待了被害人的藏匿地点，以及被害人已经于9月 27日晚上被其所杀害的犯罪事实oC2] 这一案件 (以下简称Daschner案)，尤其是其所引发的对于酷刑的讨论，在德国引起了社 会各界的广泛关注。虽然该案首要与公法问题相关 ，但是却同样在刑法学界引起了激烈的争 论。即便是法兰克福地方法院，[3]联邦宪法法院(4]甚至欧洲人权法院 [5]对于该案的判决 也未能消除学界不同见解之间的论战。Roxin则更是将该案评价为 “德国战后最具争议的刑法 案件”。[6] 这种评价并非言过其实。实际上，Daschner案不仅在刑事诉讼法领域，也在实体刑法领域引 发了诸多难题。对于刑事诉讼法而言，首要的问题在于，酷刑作为违反 《德国刑事诉讼法》第 136a条的行为，是否可以导致证据使用禁止或者程序障碍，以及是否可以导致证据使用禁止的 远距离影响 (Fernwirkung)。[7]而在实体刑法方面，则主要需要讨论出于营救 目的而实施的酷 刑 (以下简称营救酷刑)是否应当受到刑事处罚。虽然学界的通说 [8]和法兰克福地方法院的 判决 [9]都基于对酷刑的绝对禁止而肯定实施营救酷刑的警察同样应该承担 (即便是应当减轻 的)刑事责任，一些知名学者却主张，营救酷刑应当被认定为正当防卫 (至少是作为以普通公 民身份所实施的防卫行为)从而被合法化。[10]此外还有个别见解主张营救酷刑应当成立刑法上 [2] 关于该案的详细案情可以参见LGFrankfurt＆M．，NJW 2005，692；Kudlich，JuS2005，S．377。 [3] 参见LGFrankfurta．M．，NJW2005，692；LGFrankfurta．M．，StV2003，325。 [4] 参见BVeffG，NJW 2005，656。 [5] 参见 EGMR，NStZ2008，699；EGMR，NJW2007，2461。 [6] Roxin，FS—