伦理与真实之间——清代证据规则的选择.pdfVIP

中外法学 　Pek ing Un iversity L aw Journal Vol. 20, No. 5 (2008) pp. 671 - 685 伦理与真实之间 清代证据规则的选择 　　　 蒋铁初 引　言 伦理是人与人相处的各种道德或行为的规范 。家族则指以血缘关系为基础而形成的社会 组织 。家族伦理即是在家族中人与人相处的各种道德和行为的规范准则 。中国传统社会是一 个二元本位的社会 , 国本位与家本位并存 ,因此传统社会调整国与家的规则也是二元的 , 即国 有国法 ,家有家规 。中国传统社会又是一个家国同构的社会 , 因此国法家规的精神是相通的 , 这导致中国传统法具有强烈的伦理色彩 。传统伦理中最重要的也是对社会影响最大的部分为 家族伦理 ,因此对于家族伦理的维护自然就成了传统法的重要 目的之一 。关于家族伦理对传 统法律的影响 ,学界许多先贤已做过卓有成效的研究 。其中最具代表性的作品当数法制史大 〔1 〕 家瞿同祖先生的扛鼎之作 《中国法律与中国社会 》。该书首篇为家族 ,次为婚姻 。 在书中瞿 先生着力探讨了家族伦理对于法律适用的指导作用 。笔者认为 ,传统的家族伦理不仅对于实 体法产生影响 ,对于诉讼证据规则也产生很大的影响 。家族伦理对于证据规则影响的一个重 要表现就是为了维护家族伦理 ,证据规则可以在发现真实方面做出让步 。 现代证据法理论认为 ,证据规则的价值是多元的 ,其中发现真实是其基本价值 。现代证据 规则的许多制度都是为了发现真实 ,如传闻证据排除规则 、交叉询问规则 、剥夺年幼者及不能 辨别是非之人的作证资格及对鉴定人员的回避规则等 。但是发现真实并非证据规则的唯一价 值 ,提高诉讼效率及保护诉讼参与人的合法权益亦是证据规则的价值之一 。如对刑讯逼供的 浙江财经学院法学院副教授 ,南京师范大学法学院博士后流动站研究人员 。基金项 目:江苏省博士后 科研基金 2006年度资助项 目《明清民事证据制度研究 》,项 目编号 : 060 1025C。 〔1 〕 参见瞿同祖 : 《中国法律与中国社会 》,中华书局 2003年版 。 ·67 1 · 中外法学 　2008年第 5期 〔2 〕 禁止就是为了保护当事人的合法权益不受伤害 ; 而自认及司法认知的免证则有利于提高诉 讼效率 。中国古代的诉讼法理论虽没有对证据规则的价值进行系统的探讨 ,但立法与司法实 践中对证据规则的价值多元性还是有所认识的 ,立法者与司法官员也并不认为发现真实是证 据规则的唯一 目的。不过在古代社会 ,对发现真实规则构成制衡的价值并不是保护当事人及 其他相关人员的权利 ,而主要是对家族伦理的维护 。可以这样说 ,如何在发现真实与维护伦理 之间做好平衡是中国古代证据规则必须面对的问题 。下面笔者将以清代立法 、司法理论及实 践为对象来考察证据规则在伦理与真实之间的选择 。 一 、清代证据规则对伦理的维护 ( ) 一 立法对家族伦理的维护 清代律例中 ,维护家族伦理的条文俯拾即是 ,其中大部分都是实体性规范 ,如对于尊卑不 同者的相犯给予不同定罪处罚的规范 。但也有一些兼具程序价值及实体价值的规范 ,主要有 以下几个方面 : 1. 限制证人作证资格的规范 《大清律例 ·老幼不拷讯 》条规定 : “其于律得相容隐之人 ,及年八十以上 ,十岁以上 ,若笃 〔3 〕 疾 , 皆不得令其为证 ,违者 ,笞五十 。” 《大清律例 ·亲属相为容隐 》条规定 ,于律相为容隐的 对象是 : “凡同居 ,若大功以上亲及外祖父母 、外孙 、外孙妇 、夫之兄弟及兄弟妻 ,有罪相为