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论传统“和离”与现代协议离婚 内容提要 作为婚姻关系解除方式之一的协议离婚，并不是一个新的制度，而是由古代法传承下来的，在古代以和离的形式出现。本文就和离、协议离婚制度的具体内容及实践的作简要介绍，通过比较和离制度侧重保障男性权利，维护家族利益，而现代协议离婚制度注重个人感情，对财产进行形式上的分割，忽略了婚姻的结束在精神上对家庭子女的影响。就此点看来，和离从保护家庭、子女等方面对我国现行的协议离婚制度有一定的借鉴意义。 关键词 和离制度 协议离婚制度 契合 差异 建议 中国传统社会在长期的发展与演进中，形成了一整套完备的法律制度，婚姻制度也不例外。婚姻制度所必须遵守的基本原则，不但由特定的社会经济制度和政治制度所决定，而且通常以法律的形式被明确规定。离婚作为婚姻制度的一个方面，也有一套与其自身相适应的完整的制度。 婚姻的终止，是指合法有效的婚姻关系因为一定的法律事实的产生而归于消灭，在法律上，导致婚姻关系终止的法律事实有配偶一方死亡和离婚。前者是婚姻主体一方的消失而使婚姻关系在客观上不复存在，是自然的结束；后者是则是配偶于生存期间依照法律的规定解除婚姻关系，是人为的结束。在本文中所阐述的是作为离婚形式之一的协议离婚。协议离婚在我国是固有法，在古代以“和离”的形式存在于各朝的法典中，是离婚制度的重要组成部分。 一、“和离”与现代协议离婚概述 （一）“和离”制度 1．立法背景 中国古代法历史悠久，博大精深，礼法结合是中国古代法的重要特征。《唐律疏议》的颁行标志着开始于西汉的法律儒家伦理化、儒家伦理法律化，到隋唐已基本形成。作为一部伦理化的法典在诸多方面均为儒家纲常伦理所浸润，特别是在体现宗法伦理的婚姻家庭法方面，例如确认父母及尊长的主婚权、“七出三不去”、“义绝”等制度。 中国古代社会发展到唐朝时，社会相对稳定，政治相对开明，对妇女的权益有所关注，特别是在婚姻家庭生活中的地位有所上升。同时随着中国古代法“礼法合一”进程的深入，“和离”作为一种法定离婚形式被确定。 《唐律疏议》首次将“和离”以条文的形式规定下来。《唐律疏议·户婚》明确规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”即如果夫妻确实不能和睦相处，就可以协议离婚，而法律不追究责任。离婚既可以由夫方提出离婚，也可以由妻方提出离婚，这在当时是难能可贵的，这就保证了双方离婚自由的权利。随后几个朝代的法律同唐律的规定大致相同，虽然没有实质的变化，但根据经济程度和所处的朝代不同，在适用上有一定的发展。 2．唐宋明清时期的立法内容及实践 （1）唐朝的“和离”制度及实践 在《唐律疏议·户婚》明确规定：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”即和离是由于夫妻双方感情不和而导致婚姻破裂。如《太平广记》卷242《李 》条记载说唐殿中侍御史李逢年之妻中丞郑昉之女，“情之不和，去之”。还有民间才女张季情能作诗，不幸年轻时嫁给了一位卖菜佣，张感到难于和丈夫相处，逐提出离婚。这两例都属于夫妻因情趣不和的两愿离婚。敦煌出土的十世纪前后的离婚文书称为“放妻书”，所列举的离婚理由都是夫妻不谐，皆属和离范畴。张传玺主编的《中国历史契约汇编考释》中的隋唐五代部分，录有七件放妻样书，其离婚理由都是“二心不同，难归一意”，“猫鼠同巢，安能相久”，“二人意隔，大少不安”，“二心各异，反目相嫌”即双方感情不和。样书中还有“愿妻再嫁富贵得高”“更选重官双职之夫”等祝福妻子再择佳婿的祝词，表明丈夫对妻子的再嫁持开明态度和妇女离婚再嫁的观念可接受性。 （2）宋朝的“和离”制度及实践 由于人们贞节观念的改变和法律上的规定，促使宋代无论是宗亲贵戚、士官，还是闾阎百姓、山野村妇，都存在离婚、再嫁现象。《宋刑统》明文规定:“夫妻不相安偕和离者，不坐。”这是国家法律对夫妻离婚的规定，但不意味着妇女离婚有主动权，很多妇女的离婚要听长辈的，如北宋中期宰相向敏中，其女病笃，而女婿皇甫泌却终日在外淫逸，向不得已，向皇上请求女儿与皇甫泌离婚。向敏中向借助皇帝的权威准女儿离婚。 在两宋时期，土地所有制的发展促使贫富差距日益加剧，与此同时，高度发达的商品经济也使金钱对人们的诱惑膨胀。两者导致人们的传统观念受到冲击，主要表现在对妇女的权益方面，既国家考虑到妇女独身的生活困苦，给与妇女一定的离婚权和财产继承权。 （3）明清时代的“和离”制度及实践 和离在明清两代也是极为普遍的现象，法律也承认其合法性。《大明律》和《大清律例》都规定：“夫妇不相和谐，两愿离者不坐”（情即已离，难强其合）。但如果只有一方想离（即女方），那将是难以实现的，即使丈夫殴妻折伤以上，丈夫不愿离婚，以罪纳续，妻子也毫无办法，对于可和可离之事，还是注重当事人的意志。和离现象是在历代婚姻观念及律文的规范下，沿袭至清代的，但清代和离的原因比较复杂。如《牧令书辑要》载“如夫宴饮之间，片