合同的订立与成立.ppt

本书认为，应当按照强制缔约义务是否源于法律的直接规定而区分直接强制缔约和间接强制缔约。区分二者的法律意义在于：直接强制缔约的请求权基础具体、明确,法律适用相对简单; 间接强制缔约不是法律直接规定的, 因此需要借助于法律解释来确定其适用。 （一）公用事业的强制缔约义务 公用事业是指与公众日常生活息息相关的部门或行业，其提供的服务是日常必需的东西。 1.公共运输领域的强制缔约义务 2.电信行业的强制缔约义务 3.供电企业的强制缔约义务 4.供水、气、热力企业的强制缔约义务 5.医疗机构的强制缔约义务 （二）法律规定的其他强制缔约义务 除公用事业外，法律还规定其他人亦负有强制缔约义务。 三、采用格式条款缔约 （一）格式条款的含义格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 （二）格式条款的特征 1.格式条款由合同当事人一方预先拟定 2.格式条款具有定型化的特点 3.格式条款具有附从性的特点 4.拟定格式条款的目的是重复使用 （三）区分消费者合同与商业合同的必要性 （四）采用格式条款订立消费者合同的法律规则 1.提供格式条款一方应向消费者合理提示格式条款 2.消费者能够以合理的方式了解格式条款的内容 3.提供格式条款一方应对格式条款作出必要说明 4.消费者同意将格式条款订入合同 5.异常格式条款不得订入合同 （五）采用格式条款订立商业合同的法律规则 1.适用普通的缔约程序 2.格式条款因系列交易而订入商业合同 3.格式条款因共同了解而订入商业合同 4.格式条款因行业惯例的适用而订入商业合同 实务探讨——格式之争 1.最后用语规则 2.合同依最先提出的格式条款而成立 ３.冲突抵消规则 本书认为，对于格式之争问题的解决，应首先承认内容一致的格式条款的效力。对于互有冲突并且无法调整的格式条款，则应予剔除，不视为合同的内容，而由当事人的交易习惯、行业惯例或相关法律的规定加以补充。 四、交叉要约 交叉要约又称交错要约，是指订立合同的双方当事人相互以非直接对话的方式向对方发出的独立但内容相同的要约。一般发生于异地之间，并且两个要约到达各自受要约人的时间几乎是同时(即两个要约都因为到达时间的紧凑而不构成承诺)的情况。 五、意思实现 意思实现是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生，而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果实现。 尽管承诺无须通知，但受要约人仍应以行为作出承诺，具体包括：第一，履行行为，即履行因合同成立所负担的债务；第二，受领行为，即行使因合同成立所取得的权利。 六、事实过程缔约 本书认为，豪普特的事实过程缔约及拉伦茨的社会典型行为理论要解释的问题，利用传统合同法理论中的要约与承诺概念均可解决。例如，乘坐公共汽车，可解释为默示订立有偿运输合同的意思表示。因此，本书认为我国没有必要采纳事实过程缔约理论。 第五节 电子合同的订立 一、电子合同的含义 电子合同有广义和狭义之分。 本书认为，基于《合同法》第11条的规定，广义的电子合同应当指采用各种数据电文形式订立的合同，狭义的电子合同仅指采用电子数据交换、电子邮件等网络数据传输方式订立的合同。本节仅探讨狭义的电子合同。 二、电子合同的缔约当事人 电子合同的一大特点就是当事人的广泛性和虚拟性，交易双方使用的通常都是网名，这对于判断对方的性别、身份毫无用处。 在确认对方当事人存在的前提下，还应进一步确定当事人是否具有相应的民事行为能力。 三、电子要约 （一）电子要约的特点一般来说，电子要约和一般的要约并无实质区别，只不过电子要约的手段较为特殊。 （二）电子要约的生效 电子要约和普通要约一样，于到达受要约人时生效。 （三）电子要约的撤回与撤销 1.电子要约的撤回 2.电子要约的撤销 四、电子承诺 （一）电子承诺的生效对于一般承诺而言，英美法系的投邮主义和大陆法系的到达主义各有优势。 （二）电子承诺的撤回 电子承诺撤回的问题与电子要约撤回的问题相似。由于电子传输的快速，承诺人很难撤回承诺。因此本书认为电子承诺是不可以撤回的。 五、电子合同的认证——电子签名 （一）电子签名的含义 电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附，用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。而数据电文则是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。 （二）电子签名的方式 （三）电子签名与手写签名的区别 1.使用条件的差异 2.适用范围的差异 3.鉴别方式的差异 4.展示方式的差异 （四）可靠的电子签名的条件 第六节 合同成立的时间和地点 一、合同成立的时间 合同成立的时间是指合同对当事人产生法律约束力的时间。对绝大多数合同而言，合同成立即可生效，因此，确定合同成立的时间具