“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观.docVIP

“竞争权”驳论——兼论竞争法的利益保护观 关键词: 竞争法/竞争权/法益 内容提要: 竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，加之竞争权没有明确权利内容，显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是，这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，不仅忽视消费者利益，而且引致竞争法学的历史倒退，对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济，法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性，契合竞争利益的整体性和变动性特点，能够使竞争法保有弹性和开放性。 自上个世纪90年代初期以来，国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看，这无疑值得肯定，而且，在这个“权利的时代”，[1]“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是，其合理性与可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象，论证“竞争权”这个概念的伪拟性，并探索竞争法益保护的正确方向。 一、学术的含混与实践的缺位 “竞争权”要想成为一个实然概念，一方面要依赖学术界的严谨论证，另一方面，还需具有实践的支撑。然而在这两个方面，目前的状况都相距甚远。 （一）“竞争权”是一个含混不明的学术用词 在国内，最早于上个世纪九十年代初期，已经有学者开始使用“竞争权”一词。[2]随着1993年《反不正当竞争法》颁布，在上个世纪九十年代，学者们对这个词的使用日渐增多。[3]进入新的世纪后，随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深，“竞争权”这个概念的使用更为频密，不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇，[4]而且扩展到了其他学科。[5] 但是，当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候，它在学术上的含混性，或者说不确定性，轻而易举地袒露了出来。 首先，各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出，有的学者使用“竞争权”，有的使用“公平竞争权”，有的使用“自由竞争权”，还有的使用“市场竞争权”。另外，还有学者使用“正当竞争权”。[6]用词选择上的不统一，在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。 其次，相关用词的定义仍不确切。有学者指出，“竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，即竞争权”，[7]有学者认为，不正当竞争行为包含两类，一类是损害了其他经营者的某项绝对权利的行为，另一类是侵害经营者的公平竞争权或正当竞争权的行为，此项权利，具有绝对权的效力，任何经营者在从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。[8]有学者则将“公平竞争权”界定为“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法利益的权利”，“公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益，竞争利益指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。”[9] 再次，对“竞争权”内容的框定纷繁错杂。提出“竞争权”或类似概念的学者试图揭示出它们所包含的内容，但此种意见也极不统一。有人提出两构成说、[10]有人主张三构成说、[11]还有人支持五构成说，[12]等等，不一而足。 最后，“竞争权”的主体、客体及性质为何，也难以厘清。有的学者认为竞争权的主体是具有市场主体地位、参与市场竞争的经营者，有的学者则将主体范围进一步扩大到行会、企业联合体等集体。[13]对“竞争权”客体为何的理解更为混乱。有的学者认为“正当竞争权的权利客体是正当经营利益；”[14]有的认为“自由竞争权的客体是在自由竞争条件下竞争者可以预期实现的商业利益；”[15]有的则认为“公平竞争权的客体是“增量利益，”[16]还有的主张其客体是“经营者就‘公平竞争资格、不受不正当竞争行为排挤和损害的地位、通过公平竞争获取利润的能力’所享有的利益。”[17]对于竞争权的性质为何，从人权、[18]宪法权利到法律权利，从财产权利、人格权[19]到知识产权，[20]从绝对权、类似绝对权[21]到相对权，[22]学者们的列举几乎涵盖了权利性质的所有可能性，更有学者直接将其界定为综合权利，[23]有的则干脆放弃对竞争权性质的分析，以“新型权利”定性之。[24] 以上种种观点，均试图给出“竞争权”或类似概念的内涵，但遗憾的是，以单个观点审视之，这种目标并没有实现，对