浅析中国古代讼师的功过.pdfVIP

黄宇聪 1201301732 浅析中国古代讼师的功过 ——为中国古代讼师正名 中欧法学院 2012 级经济法学 黄宇聪 1201310732 【摘要】在中国古代漫长的时期内，虽然没有出现现代意义上的律师制度，但却存在像讼师 这样颇具律师属性的角色形态。自古及今，讼师都是以“恶棍”的形象出现在人们的认识里。 本文从律师存在的客观性和必要性出发，得出讼师的存在是历史必然的结果，力求探究历史 上讼师存在的真实。以明清时期的史料为主，考察了讼师存在社会性质，多方面解读讼师对 社会的功与过，分析讼师存在的社会价值。 【关键词】讼师 封建专制 司法制度 讼师秘本 黄宇聪 1201301732 讼师，是中国古代受聘为人写诉状，在庭外帮助人进行诉讼的法律职业者，往往善于辩 论，精于词讼，故又被称为“刀笔吏”或“辩护士”。“在传统的社会里面，讼师素来受人轻 贱，他们的形象……是贪婪、冷酷、狡黠、奸诈的，最善于拨弄是非，颠倒黑白，捏词辨饰， 渔人之利。”1他们在封建统治者“无讼”的治国理念下艰难的生存着，被当做“讼棍”，受 历代法律严厉打击，但为何讼师又以一种顽强的生命力不断地发展？讼师的存在于我国封建 社会的有何社会价值抑或阻碍？ 一、讼师现象产生的原因 讼师的出现可远推至春秋时期，那时期的士荣，被认为是中国辩护士的代表，而典载“操 两可之说，设无穷之词，持之有故，言之成理，以非为是，以是为非，是非无度，可与不可 2 的邓析即为春秋后期郑国的大夫。讼师不是历史偶然的 日变。所欲胜因胜, 所欲罪因罪” 产物，是中国封建社会发展必然的出现。 （一）讼师出现的经济原因 春秋时期，经历了奴隶社会向封建社会的大变革后，各级宗主贵族为代表的宗族土地所 有制开始瓦解，旧秩序的社会基础根本动摇，新的生产关系开始形成，人们之间关于土地的 经济利益冲突日益严重，使讼师的出现成为可能。唐宋时期，封建经济关系蓬勃发展，商品 经济日渐繁荣，民事交往日益增多，促使讼师作为职业的发展。总之，“讼师”作为法文化 3 中的一个重要现象，其形成的根本原因是社会经济的发展，是人们利益冲突的要求。 （二）讼师出现的政治原因 讼师作为封建司法制度中的一员，是封建专制制度下的民主进步的政治产物。春秋时期 是新旧价值观激烈碰撞的时代，在“礼崩乐坏”的社会环境中整个社会秩序发生了剧烈的变 化，专制集权削弱，民主因素加强。唐宋时期，政局稳定，为适应商品经济的发展，统治者 在一定程度使讼师合同合法化，如《唐律疏议·斗讼》中“诸为人作辞牒”的规定，北宋朝 廷颁发诏令“其代写状人不得增加词理，仍于状后著名，违者勘罪”4 ，“如是令代笔人为 状即不得增添情理，另入言词。”5宋朝以后，全国设置“写状钞书铺户”，由讼师代写诉状， 官方在通过这些“约束”来调整与讼师关系的同时，为讼师的出现和发展提供了政治基础。 1 梁治平：《法意与人情》，中国法制出版社，2004年1月，第275-276页。 2 《吕氏春秋·离谓》。 3 党江舟：《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京大学出版社，2005 年 4 月，第 13 页。 4 《宋会要辑稿》，转引自党江舟，《中国讼师文化——古代律师现象解读》，北京大学出版社，2005 年 4 月， 第 52 页。 5 同上。 黄宇聪 1201301732 （三）讼师出现的思想基础 春秋时期，思想空前解放，虽然传统的中国社会以儒家“无讼”思想为基础，但在百 家争鸣的气氛中，辩学辩士的崛起成为讼师出现的思想土壤。6至