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封 面 论文题目： （中文）论防卫意图 （英文）The Intention Of Defense 作者: （中文名）丘国栋 （英文名）Qiu Guodong 所在院、系、所：法学院 专 业 名 称：刑法学 指 导 教 师 姓 名 职 称：赫兴旺 副教授 论 文 主 题 词：防卫意图 防卫动机 罪过 犯罪构成 学 习 期 限：2002年9月至2004年7月 论文提交时间：2004年5月 1 内容摘要 在我国刑法中，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他 人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人 造成损害的方法，制止不法侵害的行为。 基于不同的犯罪构成理论，对于正当防卫在犯罪构成体系中的地位， 各国有不同的认识，从而使得各国对于防卫人在防卫状态下实施的自卫反 击行为与犯罪构成之间的关系存在着差异，这种差异直接影响了防卫意图 与罪过之间的关系。 正当防卫，既是违法阻却事由，也是符合犯罪构成该当性的行为，即 它也符合刑法规范中某个条文的构成要件，包括客观的和主观的要素，不 因防卫人具有正当的主观目的而否定其行为符合刑法分则中具体条文所显 现出来的犯罪构成。这是因为，单独地看待防卫行为，我们可以发现，防 卫行为最终还是造成了侵害人人身或者财产上的损害，在防卫行为都是有 意识的情况下，这种利益上的损害足以反映出防卫人主观上有伤害的故意 或者过失，而这种故意或者过失与一般犯罪行为的故意或者过失是没有区 别的。因为在客观上，防卫行为必然是一种伤害行为。而且只有是伤害行 为才需要通过判断其是否构成正当防卫来否定其成立犯罪。因此，防卫行 为与一般伤害行为在客观表现上是一致的，无论是手段上还是结果上都足 以说明这一点，而防卫行为与伤害行为客观表现形式上的一致性，足以说 明支配它们的人的主观心态在某一个层面上也应该是一致的。因此，防卫 行为同样具有伤害的故意或者过失，而客观上也造成了不法侵害者一定程 度的伤害，可以认为，防卫行为是符合犯罪构成。 再从正当防卫与防卫过当的关系来看。正当防卫与防卫过当的区别， 乃在于防卫行为所造成的损害结果是否明显超过根据当时的情况所决定的 防卫限度，而这种区别显然只是针对防卫行为的损害结果而言的，纵然结 果与行为是紧密联系的，结果超过了防卫限度，说明防卫行为本身与没有 2 超过防卫限度的防卫行为是有所不同的，但这种不同只是行为方式和行为 强度的不同。不管是正当防卫中的反击行为还是防卫过当中的反击行为， 在行为的当时都是在相同的意识控制、支配下实施的行为，那么如果说防 卫过当是有罪过的，那正当防卫中的反击行为同样也是有罪过的。 因此，笔者主张，将防卫意图或者说是防卫过程中的主观正当化要素 定位于一种正当的防卫动机，而且这种动机就是构成正当防卫的主观正当 化因素。因为此种动机是被动的，是由不法侵害者的行为引起的，是受侵 害者在受别人侵害和侵害别人之间所作出的一种必然的选择，是迫不得已 的，而这就区别于其他一些同样是正当动机之下实施的侵害行为，如基于 义愤而杀害强盗的行为，此时行为人完全没有必要实施这样的行为，因为 行为人或者其他人的权益并没有受到任何危害。 正是把防卫意图定位于一种防卫动机，也就可以认为防卫动机与罪过 是可以共存于防卫人的主观心态之中的，而此时防卫人实施自卫反击行为 就不一定只是为了防卫的目的，在此种情况下，即使防卫人的行为是欠缺 防卫目的，但也不能否定防卫行为是出于防卫意图的。 防卫意图是否是正当防卫中的必备要件，在刑法理论界是有争议的， 防卫意思不必要说认为，正当防卫是在急迫得情况下实施的，只要从客观 上看是具有防卫的效果即可。防卫意思必要说认为，当无防卫意思而杀害 他人时，实际上是不法侵害了他人的生命，所以不能认为杀人者是正当防 卫。 作为一种正当的动机，防卫意图是使防卫过程中具有犯罪构成的反击 行为最终成为一种正当化的事由的一个关键因素，缺少防卫意图，反击行 为就不存在正当性。认定上的客观化是必须的，但正当防卫的成立不仅仅 是效果上的正当性，并且也应该是最本质的是其反击行为本身的正当性， 而反击