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论公法上的比例原则 摘 要 比例原则亦称“过度禁止原则”，是在德国警察法的基础上发展出来的一项 原则，它是法治国家原则中重要部分，被称为公法上的“帝王条款”。但在我国， 学者们对于比例原则的理论研究并不是很多，实践中对它的运用也较少。本文 拟从比例原则的理论以及国外的实践方面对其进行较为深入的探讨，同时对我 国现行立法以及实践中出现的与之有关的内容予以简要分析，以求得为我国比 例原则的立法完善以及司法实践起到一定的作用。 本文共分为四大部分。第一部分是本文的概述部分，对什么是比例原则从 公法的角度进行了简要的概述。公法上的比例原则的作用就在于规范公权力行 使的手段与方法，使国家权力机关妥善地行使公权力，除必须是能达到公益目 的的手段外，还要选择对公民权利造成损害或限制最小的手段。就其内容上来 说，广义的比例原则包括适合性原则、必要性原则和狭义比例原则，这三个子 原则在具体的运用中各有不同的要求。 文章的第二部分论述了将比例原则引入公法领域的理论方面的内容。 首先，是比例原则的定位问题。在我国的理论研究中，对比例原则应以什 么样的“身份”进入法研究的视野存在着一定的争议，许多学者仅将比例原则 定位为一种行政法上的原则，但从更广泛的角度来考量，比例原则同样应当作 为一种宪法上的基本原则，这是对宪法具有至上性的理念的一种必然推论，也 是人们在民主制度的具体实践中总结出来的智慧的结晶。比例原则的具体运用 中，由司法权对立法权、行政权为达成某“目的”而采取的“手段”的适合性、 必要性与合比例性进行判断，这是对所有的公权力的约束，不仅包括行政权更 包含有对立法权的控制。 其次，从理论上对比例原则的功能进行了一定的探讨。比例原则作为一项 公法上的原则，其首要的功能在于保障人权，作为一种对人权的“限制的限制” 而存在，使公权力的任何限制公民权利的行为都受到它的控制。在具体审查过 程中，要求手段与目的之间成“比例”，要求公权力的行使不仅要“合法”，更 要“合理”，在这一过程中对“公共利益”作具体的界定是一个较为重要也比较 1 论公法上的比例原则 复杂的问题。比例原则的第二项功能在于权力之间的制衡。人们在行使权力的 过程中存在着滥用权力的可能性，需要对权力进行限制，这是权力分立理论的 起点。但是，在运用比例原则的过程中存在着一些矛盾之处，首先是立法权拥 有立法形成自由、有自己对于事实以及选取“手段”的预先判断的权力，司法 权对其限制的时候会产生对于多数人意志的侵犯的可能性；其次，行政权也有 自由裁量的权力，其作出的行政行为也具有公定力，司法权在对其审查的时候 应当尊重它们的裁量权力。在这种情况下考虑司法权的功能，使司法权在具体 的审查过程中采用比例原则，这样既可以使其限制立法权、行政权，同时也使 得它在自身的权力范围内行事。 在文章的第三部分，具体分析了比例原则在德国以及美国的实践情况。应 该说许多国家诸如法国、日本都存在着比例原则，但在这里笔者仅选取各国中 最具有代表性的德、美两国，作为大陆法系和英美法系的代表。 德国作为最先适用比例原则的国家，其有关比例原则的理论与实践较为丰 富。基本法中有关条款的规定首先为比例原则的采用提供了宪法上的支持，在 联邦宪法法院的具体的实践中，通过在一系列具体的案件中的适用，这一原则 越来越明确、具体，并针对立法者对于目的、手段之间的选择权限发展出审查 密度的理论。与德国不同的是，美国并没有十分明确的“比例原则”的概念， 但在其判例法的传统下，在司法审查的过程中也逐渐发展出一套与比例原则十 分类似的“审查标准理论”。文章同时对两国的历史、理论、以及国家的有关制 度进行了比较分析，认为所谓的“审查标准”的实质在于司法权以追求宪法上 赋予公民的基本权利为目的，不断地调整着自己与立法权、行政权之间的关系， “标准”即为此种权力之间的界限，只是由于国家历史传统、政治制度以及文 化背景的差异，决定了在面对这一问题时不同的国家采用了不同的处理方式， 但这些“审查标准”的内涵是相通的，存在着许多共同之处，值得我们借鉴。 在第四部分，即最后一部分中，本文就我国比例原则的具体运用以及如何 引入这一标准进