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论公司法律制度中的私法自治 ————————————————————————————————————————————— 内容摘要 大陆法系将法律大体上划分为公法和私法，私法调节平等主体之间的关系， 以自治、平等为原则；公法调整国家与个人的关系，以命令服从为基本模式。 而随着社会的发展，越来越需要国家参与到经济生活中来，出现了“私法公法 化”的趋势，两者的划分不再一分为二的。公司法就是这样一个典型。从整体 上讲，公司法属于私法范畴，但随着历史的发展，很多国家强制的东西逐步进 入公司法，匡正自治、促进公平。 具体到我国，从1994年《公司法》出台以来，已经历经十个年头。考察我 国原有的公司法，宪法虽然规定了企业享有一定的权利，对政府权力也进行了 一定的制约，但相关部门法规定还不够明确、完善。我国长期受计划经济的影 响，公司制度更是移植于外国，公司制度的历史、文化传统并不丰富；国有经 济占据主导地位，市场主体因所有制不同享有不平等的经济地位；同时，公司 立法掺入了太多政治使命，围绕国企改革来设计制度，分配权力，结果使我国 公司法的性质一直不甚明确，私法自治的地位更是被国家强制所掩盖。另外， 现实生活中，旧《公司法》的规范任意或强制性质不明确，法官在法律操作中 严格按公司法规定办事，对公司自治态度并不宽容，一旦公司做法与法律规定 不一致，就马上做出否定的评价，公司也不明确哪些是可以由自己决定的。实 践证明，原有的制度、理念已经不能适应经济发展的需要，正是在这种情况下， 新的《公司法》出台了，其最大的特点在于明确地表明了“放松管制、保护自 治”的立法态度。然而，绝对的自治本身有着不可避免的缺憾，现代意义上私 法自治的涵义已经发生了较大的演变，也就是将交易安全与社会公共利益纳入 其考虑范围，强调国家强制在规范自治主体行为中扮演的重要角色。公司自治 同样需要国家强制的介入，目的是导正自治、促进公平。但国家强制以怎样的 途径介入公司自治？政府调节与公司立法调节应该是什么关系？本文对这些问 题进行粗浅的探讨，并以此为基础审视新公司立法。 2 论公司法律制度中的私法自治 ————————————————————————————————————————————— 本文共分五章。第一章介绍公司法中的私法自治。公司是平等交易的商事 主体，本性上要求自治。笔者认为公司自治应当包括三层意思：一是公司必须 是独立于政府的法人，二是多数股东自治，三是通过章程实现自治。在市场经 济体制下，公司自治的保障体制有二个：第一，由代表国家意志的法律保障； 第二，由代表股东和发起人的意志的章程进行保障。 第二章介绍了公司法中的国家强制。笔者认为，对公司的国家强制是指国 家基于公共目的对公司所施加的强制。在市场经济下，由于存在着公司自治失 灵，国家强制是不可避免的。国家强制对公司自治的手段有二：一是通过政府 直接调节，二是通过在公司立法中进行调节。但国家强制也不是万能的。首先， 政府调节存在着“失灵”的可能。其次，法律调节的效果也是有限的。再次， 国家控制也存在容易过度的倾向。 在分别介绍了公司法中的私法自治和国家强制之后，第三章笔者充分阐释 了私法属性是公司法的本质属性。笔者认为，对公司法性质的模糊就是将经济 法中的国家干预与公司法中的“公法化”部分混淆。实际上，公司法定位在平 等主体的层面上，经济立法定位在政府对社会经济生活的管理职能实现，是典 型的管制法。我国长久以来将经济立法与商事法混同，与很长一段时间以来我 国特有的经济体制有关。西方公司发展实践说明，私法自治是公司制度的实践 源泉，公司的旺盛生命力源于自治。虽然国家权力通过公司法中的强制性规定 介入公司自治，形成了法律中强制和自治的博弈。但是公司法的本来面目是自 治法，且当代各国公司立法趋势上是放松管制，保障自治。 笔者在第四章深入公司法的内部讨论了法律规范的结构定性。公司法是强 制性规则和任意性规则的综合。一般而言，如果公司立法理念是严格管制性的， 则条款解释上多认为是强行性规定；如果立法理念定位在自治法，相应的解释 的自由空间就相对更大些。公司法规则的强制性与任意性应放在不同的