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试论受害人同意 论文摘要 受害人同意的理论可以追溯至古罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第四 十七卷中所作的论断:“以受害人的意志所产生的，不是不法的。”后来这句法 -15谚被概括为“同意不生违法。现实生活中，受害人同意的情况是普遍存在的。 受害人同意对于行为人的责任承担具有重要意义，一般情况下存在受害人同意 的行为人行为不需承担责任。有的国家和地区在立法上明确规定了受害人同意， 将其作为法定的正当化事由，如葡萄牙等；但在大多数国家和地区的立法中， 对此问题并未予以明确规定，而是在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加 以研讨。在我国现行法律中，尤其是新近颁布的侵权责任法对于经受害人同意 的行为是否属于违法阻却事由虽没有作出明确规定，但实践中同样承认受害人 同意为抗辩事由的一种。鉴于受害人同意在立法以及司法实践中的重要作用， 本文对受害人同意的相关问题进行探讨。 全文约三万七千字，共分为三个部分。 第一部分为“受害人同意概述”。首先，从不同角度出发对受害人同意进行 了界定：从对抗请求权的角度出发，受害人同意属于抗辩事由。从成文立法角 度考察，受害人同意属于超法规的正当化事由。从侵权责任构成的角度出发， 在德国递进式侵权责任认定模式中受害人同意应当属于阻却行为构成事由或违 法阻却事由，前者被称为 Einverstaendnis，后者被称为 Einwilligung。在我 国平面型侵权责任认定模式中不存在递进式侵权责任认定模式中的区分，受害 人同意等免责事由是作为侵权法上责任认定的独立制度出现。其次，在该部分 还探讨了关于用语称谓问题。关于应使用受害人同意还是受害人承诺，本文认 为应使用广义受害人同意这一称谓，并将承诺作为其下位概念。最后，将受害 人同意同自甘风险、免责条款等相关的概念进行对比，以加深对其内涵的理解。 第二部分为“受害人同意的效力基础’。本部分从法理上揭示了受害人同意 根据，解释了为什么有的时候得到受害人同意的行为就不具有违法性，而有些 受害人同意的情形却不具有阻却违法性的功能。关于这个问题，国内外理论界 看法不一，主要存在以下观点: 过错说、法律行为说、利益放弃说、法的保护 放弃说、自我权决定说、公序良俗说等等。本文认为，受害人同意效力基础首 先应从受害人角度出发，解释受害人为什么可以放弃权益，其次从行为人角度 1 试论受害人同意 出发，解决当存在现实的受害人同意时，对加害行为有无行为方式和社会伦理 规范等限制性要求。从受害人角度出发，受害人同意的效力基础首先是自我权 决定说，从加害行为是否应到受到限制出发，受害人同意的效力基础其次是公 序良俗说。在现代社会，由于价值观的多元化，不少人认为在自我权决定的基 础上不应考虑公序良俗的限制。但从法律与道德不能完全区分，语言的多义性 与事物的发展变化性及任何权利都要受到限制的角度出发，公序良俗都是对受 害人同意的必要限制。 第三部分为“受害人同意的构成要件”，受害人同意的要件可以分为积极性 要件和消极性要件，积极要件是从正面揭示受害人同意需要满足的条件，而消极 性要件是从另一方面揭示在存在受害人同意的情况下行为人行为仍需受到的限 制性条件。受害人同意的积极性条件具体包括五个要件: 第一，主体要件，受害 人同意具备同意能力。同意能力没有统一的标准, 不以民法上的行为能力为必 要，更不能等同于刑事责任能力。在具体认定上，当法律有明确规定的情况下, 以法律规定为准;在没有法律规定的情况下,应当具体衡量，具体认定。此外同意 还存在代理同意等情形。第二，时间要求，受害人同意须预先作出。所谓预先作 出是在行为前，这是构成受害人同意时间上的要求。第三，表示方式上，需有意 思表示；受害人同意应当对外表现出来，并足以为外人知悉把握；表示方式可以 是明示的，也可以是默示的。表示内容必须具体明确。第四，主观要件，受害人 同意是出于自由意志的真实意思表达。受害人同意是自我决定权的行使，应当真 实、自愿。第五，实体要件，同意所处分的是可以个人处分的权益,当个人权益 在和国家权益、社会权益相竞合时，也不能适用受害人同意。受害人同意的消极 性条件包括以下三个要件：第一不违反法律、法规的规定；第二，不