不纯正不作为犯作为义务的实质化.pdfVIP

中 文 摘 要 中 文 摘 要 不纯正不作为犯作为义务的实质化 不纯正不作为犯在刑法领域中，从来都是一个引人注目的难题。她曾经像一 个幽灵，缠绕西方学者们达一两个世纪之久，曾几时，不作为犯被置于作为犯的 阴影之下，一度显得 “门前冷落车马稀”。现在，她又以同样的面孔出现，让刑 法研究者和司法实践者既心悸不已，又心动不已。而揭开不纯正不作为犯的神秘 面纱，就是界定出不纯正不作为犯的作为义务，因为不作为犯的所有问题无不以 特定作为义务为基础，因为它不仅反应了不作为犯的基本犯罪事实和构成要件要 素，还是决定不作为犯能否成立，以及属于何种性质犯罪的主要依据。但是这个 作为义务是什么？至今仍是一个 “未解之题”，或者说是 “最难且未令人满意的 难题”。 不纯正不作为犯的作为义务来源，又称为不纯正不作为犯的作为义务根据或 者不纯正不作为犯的作为义务范围，是指不纯正不作为犯的作为义务产生的条 件，也就是说，行为人在何种情况下具有防止犯罪结果发生的义务，也是论证不 作为的原因力和不作为犯处罚根据的关键所在。对于如何界定不纯正不作为犯的 作为义务？在刑法理论界和立法实践中存在较大的差距，根据其发展演变的不同 阶段，大体上经历了 “形式的作为义务说”和 “实质的作为义务说”。“形式的作 为义务说”，只是粗劣地概括了不纯正不作为犯的作为义务来源，并对其进行了 类型化分类，它只是构建起了一个宽泛大体的基本框架，这个框架只规定了作为 义务的类型范围，缺乏对作为义务程度的明确界定，这些类型化的作为义务与基 于其他事实或法律产生的义务都处于模糊的状态，在司法实践中，依据形式作为 义务，我们仍难以准确的界定出不纯正不作为犯的作为义务范围。随着 20 世纪 30 年代刑法哲学中刑法独立观的产生，这种刑法的自觉和独立化促使刑法学者 们除对作为义务来源进行形式渊源探讨外，开始从刑法法源本身去探寻不纯正不 作为犯的作为义务来源。“实质的作为义务说”，它一方面从不作为犯的行为人与 受害法益的保护关系角度，透过法益被侵害的结果事实来寻求行为人的行为事实 要素与被害法益之间的原因力，另一方面从不作为犯的行为人与被害人之间的特 殊关系角度，来寻求被侵害之法益对于不纯正不作为犯的行为人的依赖依存关 系，并以此为实质根据来确定不纯正不作为犯的作为义务。 笔者认为 “实质的作为义务说”，它从现实关系或真实事实上寻求特定义务 产生的根据，从更深层次上解释了不纯正不作为犯的处罚根据与理由，与形式的 I 中 文 摘 要 作为义务理论相比较具有一定的进步意义，因为在司法实务界，简单的类型化“形 式作为义务说”已经远远不能满足司法实践的需求，现今出现的许多不纯正不作 为案件都很难仅从形式主义的立场出发找到其作为义务的根据和处罚理由，但这 些不作为一概得出出罪结论又不符合法律实务工作者的朴素的法感情和专业法 律素养，因此我们必然在不自觉的状态下实现对刑法理论的突破，继而将作为义 务从形式主义引向实质主义。 笔者认为，在我国的作为义务理论中，应该引入实质义务概念，并从以下两 方面来界定作为义务的实质根据：一是保护处于具体危险状态的法益是不作为犯 作为义务的实质根据；二是不作为人与受害人之间具有为保护处于具体危险状态 的法益而存在的特定关系，也即不作为人对法益保护处于具体的、现实的、排他 的、独占的保护地位，正是这个特定法律关系及行为人所处的特定法律地位，使 行为人被刑法负担了特定的作为义务。在此我要指出的是，这两个方面是从不同 层次回答了作为义务产生的实质根据，首先保护处于具体危险状态的法益是从刑 法哲学渊源来探求作为义务的实质根据的，刑法强加给行为人一个负担行为 （即 作为义务），是基于保护刑法法益的目的。正如行为人采取作为方式侵害法益时， 刑法为保护该法益设置了一个禁止性规定，即不得从事该行为，当刑法保护的法 益处于具体的危险状态时，刑法也要设定一个作为义务来防止法益被侵害。如刑 法为保护公民的生命权，当甲拿刀砍向乙的身体时，乙的生命权益处于具体的危 险状态，这时刑法要求甲不得把刀砍到乙身上，如果违背刑法的要求就要承担刑 法的不利后果。若甲不小心用刀划破了乙的腿部大动脉，这时乙若不及时被抢救， 会因失血过多而死亡，这时乙的生命