商法的现代嬗变与误读—与史际春、姚海放先生商榷论文.docVIP

商法的现代嬗变与误读 ——与史际春、姚海放先生商榷 童列春 白莉莉 　 　　关键词: 商法/嬗变/误读 　　内容提要: 现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权，商人身份的特权性质是古代社会中的现象，并非决定商法存亡的本质属性，商人在任何社会条件下都是一种身份。直接有效调整商事关系的是商事法律规范而非抽象的商法典，商法发展的现代潮流是对于完备且封闭僵化的商法典的突破而非民商合一。公法因素作为商法的手段在商法体系中出现并未导致商法公法化。私法不可能完全排斥强制性规范，商法中的强制性规范性质属于私法，具有技术性，发挥构建功能，形成交易的统一条件，便利效率追求;商事立法中为了操作方便往往将行政法规范与商法规范放进同一部法规中。 　　《中国法学》2001年第4期发表了史际春与陈岳琴合写的《论商法》一文。作者依据历史与逻辑的统一提出，在泛商化与经济民主化的社会条件下，传统的大陆法系商法日益与民法结合，回归民法，即“民法商法化”。而在私法公法化的趋势中，被公法化的私法主要是商法，公法化的商法变性为经济法。《首都师范大学学报》社科版2003年第1期发表了史际春、姚海放合写的《再论商法》一文，指出近现代商法与民法的发展是两条线、双轨制，当商法出现时，普通的民事法还是封建法，是’“商”和商法的发展导致了社会革命、民事革命。由历史的惯性和偶然性造成的民商法分立与现当代社会经济发展的实际及其客观要求日益相脱节。作为商法理论基础的“商主体”和“商行为”，则不可能脱离、区分于民事，相反民事主体和民事法律行为的基本品性，恰是商所赋予它的。因此，商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。 　　两篇文章的结论似乎有失偏颇，然而提出的问题确实非常有价值，是商法必须研究并解决的基础性问题，此问题不应该被冷落。笔者在此将自己的思考就教于各位同仁并与史先生商榷。 　　一、商人特权身份性质——商人法的误读 　　追溯商法的发展历史，从源头出发梳理商法发展的线索，对商法发展中的历史现象进行解读，是商法研究的基础。由于商法研究的不充分，对于商法发展中的许多基本现象存在误读，现象所隐藏的真实意蕴没有有效发掘。 　　(一)中世纪的商人习惯法是商法的一种历史样态 　　史先生认为：“现代商法的起点或者说对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪的习惯法，这种习惯法出现的原因在于中世纪封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，由地理大发现与工商业互动的客观要求以及相应的商人自治运动催生的商‘法’不能纳入当时的政权法律体系，只能以民间法的样态存在。同时，欧洲中世纪商人无疑从罗马法暨万民法中吸取了有益的制度，因为那是完备、天然的‘商法’，商人们藉地利天时将它信手拈来，形成商人法，进而发展为作为国法的商法。” [1](P45) 中世纪的商人习惯法倍受法学界的关注，它是历史上商法的独立的成型的样态，对应于当时已经较大规模独立存在的商人阶层和商品经济领域。商法与民法同源，同属于私法的基本内容，共同的社会基础是商品经济与市民社会，民法规定了商品经济存在的一般条件，商法规定了商品经济的专业条件;民法调整市民社会的日常生活，商法调整市民社会中的营利性的商事关系。有商品经济的地方就有民法，因为其存在的前提条件是主体人格独立、私权保护和交易自由，这是商品经济分工与互换的一面，反映了市民社会存在的基础;有商品经济的地方就有商法，需要商法设计和完善市场主体和交易方式，这是商品经济中利润积累与资本扩张的一面，反映了市民社会发展的倾向;两面共同支撑一体，互为存在基础。解读中世纪的商人习惯法首先须将其准确定位于商法的一种历史样态，其中包含了商法的一般属性，如：适用于商人之间，国际性与统一性，程序简便，注重效率基础上的公平;同时也包含了商人法的特殊性，如：商人的特权身份。 　　(二)现代商法与古代商法区别在于商人身份是否为一种特权 　　商人始终是一种身份，无论罗马的自然人样态的专业交易者、中世纪的商人还是现代意义的公司，当时社会都会采取某种方式予以认定并作出专业性的要求。至今人们对于身份仍有一种普遍的误解，梅因所谓法律发展从身份到契约的趋势的命题被泛化为超越特定条件与具体范围的教条。商人法作为民间法存在深层原因是当时的商品经济并非社会中主导经济形态，商品经济活动局限于商人活动之中，而在当时封建身份色彩浓厚的整体社会环境中自然获得一种特权的属性，即商人的身份特权性质是商人在身份社会中的现象，而并非超越历史时空决定商法存亡的本质属性。作为商法理论基础的商主体的本质及其功能应该从商法规定商品经济存在与发展的专业条件方面来界定，商主体之所以成为商法基础理论在于商主体的组织化程度与商事功能的发展对应于商品经济中市场发展并互为前提;商主体既是市场关系的产物又是市场关系的要素，市场关系是商主体之间的关系，何种发