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ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＲｅｖｉｅｗ 　清华法学 Ｖｏｌ２，Ｎｏ２（２００８） 权利源于主体间商谈 ———哈贝马斯的权利理论解析 高鸿钧 摘　要　权利是现代法律的核心内容。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种权 利观，从交往行为理论和商谈论的视角出发，认为权利源于主体间商谈，权利的正当性基于民主协商 的立法过程与令人信服的论证理由，基本权利与宪法和其他法律是同构的关系，道德向度的普适权利 与伦理向度的特殊权利关联互动，前者包容后者。他认为，为了强化世界范围的人权保护，有必要在 全球化的时代建构世界大同政治共同体，把处于国际关系状态的人权保护转变成 “世界内政”。哈贝 马斯的权利理论既具有值得借鉴之处，也存在某些局限。对这种理论予以扬长避短，有助于我们发展 和完善中国的权利理论与实践，也有助于推动世界范围人权的健康发展。 关键词　权利　法律　民主　全球化　国际人权　哈贝马斯 在现代法治国家中，我们无论是法律职业者还是非法律职业者，都无法回避法律问题；我 们无论如何理解 “权利”的含义，都不会否认权利是现代法律的核心内容；我们无论是否承认 〔１〕 “我们的时代是权利的时代”， 都无法否认权利话语是当代最流行的法律话语；我们无论以何 种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系，都会发现人权问题是其中不可回避的重要主 题；我们无论怎样思考当今世界的国际法，都会承认国际人权法日益成为了国际法的重要领域。 因此，尽管世界各国社会制度多种多样、社会发展程度参差不齐以及意识形态千差万别，但是 自 “第二次世界大战”以来，世界绝大多数国家都开始关注并重视人权问题，不仅在本国的宪 法和其他法律中确认权利的基本价值，而且相继加入了跨国的区域性人权公约和各种国际人权 公约。  清华大学法学院教授。 〔１〕 〔美〕Ｌ亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社１９９７年版，“前言”第１页。 ·６· 高鸿钧：权利源于主体间商谈 然而，在人权日渐成为人类普遍价值 “公分母”的乐观局面背后，却存在着种种疑问。其 中最主要的疑问是，在国内层面，人权高于主权还是主权高于人权？在国际或全球层面，人权 具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值？这两个问题直接涉及的一个核心问题是，权利或人 权的合法性 （或正当性）基础是什么？围绕上述重要的问题，学界和政界提出了各种主张和观 点，但是它们始终未能提供令人满意的答案。针对这种争论，当代德国著名学者哈贝马斯独辟 蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行了深度思考，并系统地提出和充分地论证了一种新 的权利理论体系。 一、私人自主与公共自主互为前提：主体间互动的权利观 在现代西方的学术传统中，德国法学家喜欢使用主观权利与客观法的表述。这种传统也许 与德国哲学主观与客观的二元思维范式密切关联。韦伯曾经对于主观权利与客观法的含义和内 容以及它们之间的关系进行了具体的阐释。按照韦伯的理解，第一，现代社会以个人为本位， 个人是社会的基本单位。随着现代化过程中的世俗化和个体化，个人从宗教的精神桎梏中解脱 出来，成为一个具有独立意志的人；从家庭、行会以及封建的身份性束缚中解放出来，成为一 个行为自由的人。过去，个人被作为社会组织、团体中不可分割的组成部分，现在，社会组织、 团体本身也开始根据个人的人格特质被拟制成 “人”（即 “法人”）了。“他们”虽然区别于自 然人，但其社会功能和角色定位在法律上颇类似自然人，也享有主观权利。第二，现代社会以 权利为本位，每个人都是权利的主体，他或她根据权利自我决定、自主行为并对行为后果自负 责任。就此而言，权利意味着个人根据自己主观意向进行选择。第三，个人在行使权利时会与 他人的权利发生冲突，因而需要界定个人权利的界限，协调人际权利冲突，并为每个权利的享 有者提供切实有效的保护和救济机制，于是引出了客观法的概念。在现代社会，随着宗教、道 德和习俗等退居生活世界，法律成为了治理社会的主要机制，权利赋予、权利保护和权利救济 都采取法律的形式。换言之，客观法之所以产生和存续，主要不是旨在施加义务，而是出于界