含义、原初性与宪法忠诚——原旨主义的三种基本共识性命题.pdfVIP

法制与社会发展(双月刊) 2010年第6期(总第96期) 含义、原初性与宪法忠诚 — — 原 旨主义的三种基本共识性命题 侯学宾 (吉林大学 理论法学研究中心 吉林 长春 130012) 摘 要：在当今美国，原旨主义已经成为宪法理论中一种重要的 “学术标签”，原旨主义与非原 旨主 义已经成为界定学者立场和观点的重要标准。当原旨主义成为宪法解释中占据主流地位的路径时，原 旨主 义这个概念已经变得越来不确定，不同学者秉持的原 旨主义可能只是相同标签下的不同主张和观点。借鉴 米切尔 ·伯曼的四种类型划分来对原旨主义理论进行一番分类梳理，并在此基础上进行批判和完善，使得 能够完整展现整个原旨主义家族的全貌。在对原旨主义理论整体把握的基础上分析劳伦斯 ·索罗姆的语义 原旨主义的四种命题，进而提出原旨主义的三种基本共识性命题来作为原旨主义理论家族的 “家族共性”。 通过原旨主义的三种基本共识性命题可以澄清与之相近或者容易混淆的理论 ，明确原旨主义的基本立场和 主张 。 关键词：原 旨主义；含义；原初性；宪法忠诚 中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1006—6128(2OLO)O6—0067—14 在当今美 国，原旨主义 (originalism)已经成为宪法理论中一种重要的 “学术标签”，原 旨主义 与非原 旨主义 已经成为界定学者立场和观点的重要标准，大量有关原 旨主义的文献在宪法理论界出 现，并且逐步地影响到美国的宪法解释实践。与此同时，原旨主义理论内部的分歧也变得越来越明 显 。 “原旨主义”这个概念首次出现在保罗 ·布莱斯特 (PaulBrest)1981年的文章中，[1]有关的 原初意图 (origialintent)等概念要比原旨主义出现的早，可以追溯到20世纪3O年代 ，劳伦斯 ·索 罗姆 (LawrenceB．Solum)在文章中考证到，原初含义 (originalmeaning)这个词在 1938年被埃德 温 ·伯查德 (EdwinBorchard)首次使用在宪法讨论当中，针对 的是宪法 中的 “特权与豁免”条款。 [2](P1063)原初意图这个概念在 1938年被霍华德 ·甘汉姆 (HowardJayGraham)首次使用，用来 描述美国宪法第十四修正案的起草状况。 [3] (P189—190)原初理解 (originalunderstanding)在 1949年被查理斯 ·菲尔曼 (CharlesFairman)首次使用，用来论述权利法案 “并人”第十四修正案 的问题。[4]原旨主义作为一种体系化的宪法理论兴起于20世纪6O、70年代，经过 1985年美国联 邦政府司法部长埃德温 ·米斯 (EdwinMeese111)和威廉姆 ·布伦南 (WilliamJ．Brennan)大法官的 争论，以及后来在 1987年围绕里根提名罗伯特 ·巴克 (RobeaBork)为最高法院大法官展开的大讨 论，原 旨主义在2O世纪80年代末就已经形成一个不同派别交叉的宪法理论 “家族”。所以宪法学者 收稿 日期：2010—09～07 基金项 目：吉林大学 “211工程”三期重点学科建设项 目：“中国特色社会主义民主法治理论与实践” 作者简介：侯学宾 (1978一)，男，河北沙河人，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院讲师，吉林大学2007级法学理论专 业博士研究生 。 67 法制与社会发展 丹尼尔 ·法伯 (DanielA．Farber)在 1989年发表文章 《原旨主义争论：一种对困惑的指引》，试图 为当时的原旨主义理论勾画出一副清晰的 “地图”。[5]那个时候法伯就感叹原旨主义是 “如此的丰 富多样”。迄今为止，原旨主义理论已经成为一个庞大的阵营，这个阵营内部的成员不仅仅在和非原 旨主义者论战，彼此之间也相互批判。比如在理论界中安东尼 ·斯卡利亚 (AntoninScalia)大法官与 里德 ·巴耐