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从iPad禁售看中国知识产权保护漏洞 　　问题一：依《商标法》第53条，商标权人可以向法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。目前全国多地工商部门已介入调查，其中石家庄等地的iPad已被工商部门查扣。苹果和深圳唯冠的官司，只是一审败诉，还在上诉，何以工商部门就执法了呢？这样做是否会对苹果公司带来不利影响？是否公平中立？ 　　赖绍松：按照我国现行的《商标法》，在处理商标侵权案件时，商标权人既可向工商行政管理机关投诉请求查处，同时也可向人民法院提起诉讼，也就是我国对商标权采取“双轨制”保护，这是我国知识产权保护的独创之处，其出发点是保证对注册商标专用权更全面、更有效的保护。当然世界上绝大多数国家都是采取司法保护的。 　　而“双轨制”存在行政和司法救济冲突、浪费行政资源等弊端。一是“双轨制”会导致重复处理问题，并有可能出现双重诉讼。因为任何一方对工商行政管理机关的行政处罚或处理决定不服的，均可提起行政诉讼；与此同时，任何一方还可能就商标侵权纠纷向法院提起民事诉讼，都包括一审、二审（此外，对于侵犯注册商标构成刑事立案标准的还有刑事诉讼）。任何一项司法和行政活动都是有成本的，行政和司法重叠交叉，浪费司法和行政资源，就是浪费国家的财政资源。二是处理结果可能发生冲突。如行政机关的处理结果与法院审理结果冲突，当然最终要以司法裁决为准，既然如此，那么行政机关的处理则显多余。如果同一个商标案件在行政诉讼案件和民事诉讼案件分别在同一个法院两个不同法庭或不同法院分别审理，判决结果发生冲突的可能性很大。 　　“双轨制”中的商标行政执法可能导致被处罚人无可挽回的损失。根据《商标法》和《商标法实施条例》的规定，工商行政机关在认定商标侵权行为成立后，即可作出行政处理或处罚，比如责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品及工具，并处以非法经营额3倍以下的罚款等。这些处罚措施一旦实施即对被处罚人造成财产损失、市场机会丧失、市场份额减少、商业信誉受损、社会评价降低等严重后果，实力不强的企业有可能很快就面临破产的境地。用一句通俗的话来形容就是“不死也得半条命”。但是工商行政机关与法院对商标侵权行为成立与否的认定不一致时，应以法院终审裁决为准。如果法院认定商标侵权行为不成立，那么工商行政机关按照商标侵权行为成立所做的处罚和处理都是要撤销的，但是这个时候被处罚人的实际损失已经发生，而被处罚人又无从获得经济上的补偿和救济。因为投诉人请求工商行政机关处理是不需要提供担保的，也不需要对投诉承担赔偿责任；而工商行政机关的处罚也是于法有据，也不需要承担赔偿责任。所以，所有不利后果最后都由被处罚人自己承担，无论你最终是否侵犯商标权。 　　苹果公司的ipad产品被很多地方的工商行政机关下架、查封，有的还开出了罚款决定。假如广东省高级法院的终审判决支持苹果公司，那么工商行政机关的处罚和处理都要撤销，但到那个时候，对苹果公司来说损失已经发生，尤其是计算机等电子产品，其产品的生命周期很短，更新换代很快，工商行政机关的处罚和处理措施对其影响是非常大的。深圳唯冠通过向各地工商行政管理机关投诉的方式要求查处苹果公司的侵权行为，这一做法虽然有法律依据，但是，既然商标纠纷案件已经进入民事诉讼阶段，那么最好还是等候法院的裁判，并且深圳唯冠目前并未在自己的产品上使用该商标，尚不构成消费者混淆。在这种情况下如果通过向各地工商行政管理机关投诉请求处理，可能会引起公众猜测——深圳唯冠是不是想利用公共资源即公权力来给苹果公司施加压力，以争取谈判中的主动或增加谈判筹码，以便获得更多的赔偿？如果猜测成立的话，那么这种做法是值得探讨的。各地工商行政管理机关在处理投诉时应当充分考虑该案已经进入民事诉讼程序这一事实。苹果公司也应当与工商行政管理机关沟通，在民事诉讼案件终结之前，对涉及iPad商标的行政处罚案件申请中止审理。 　　在这里，有一个不得不提的问题，就是《商标法》的修改问题，商标行政处罚这一部分应该考虑取消，如暂时不取消，那也要完善对被处罚人合法权益保护及防止滥用有关权利的规定。 　　问题二：深圳唯冠已向上海法院提出申请苹果iPad禁售令。那么“禁售令”是一种什么样的措施，其法律依据是什么？ 　　赖绍松：这里所指的禁售令应该是诉前临时禁令制度。TRIPS协议及其他国家都规定了知识产权临时禁令制度，我国《商标法》及最高人民法院发布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》也具体规定了商标诉前禁令制度。临时禁令制度是商标注册人或者利害关系人根据《商标法》及《民诉法》的规定向人民法院提出诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请。法院经审查符合条件的在48小时内作出书面裁定、责令停止侵权的须立即开始执行、先作出裁定再通知被申请人。 　　对诉前临时禁令制度的使用是有严格限制的。2009年4