契约附随义务的认定与归责.pdfVIP

第26卷第4期 研究生法学 Vo1．26No．1V 2011年 8月 GraduateLaw Review．CUPL Aug．2011 契约附随义务的认定与归责 张明正 [摘 要] 契约附随义务是指为了维护社会公平正义，基于诚实信用原则，自合同缔结至合同权 利义务履行完毕后，根据法律规定或当事人的约定而由合 同当事人承担的告知、保密、安全保障和协 助等义务。附随义务理论 自德目法开创，至当今社会不断完善。认定契约附随义务要严格遵循契约 约定及法律规定首要排除原则，同时还要兼顾客观情势、公平原则以及交易习惯等因素。在范围上， 契约附随义务从单一的合同履行阶段，扩展至先合同义务以及后合同义务，甚至从给付义务中具有附 随性质的内容。违反契约附随义务的归责原则，应当以过错责任的归责原则为主，兼采无过错责任、 公平责任等特殊的归责原则。在其责任承担上也应该具体情形分别对待 ，以期实现当事人之间利益 的平衡及契约实质正义。 [关键词] 附随义务 认定 过错责任 归责 一 、 问题的提出 (一)契约附随义务理论概述 契 1]以意思 自治为其根本准则，这不仅是社会经济交往的需要，同时也是形式正义的要求。 然而现实中，完全的意思 自治会导致契约交易的实质不公，实乃对人之平等权的侵犯和对社会实质正 义的违背。西方法学先哲通过探寻法律之基本原则——诚实信用原则，并经过长期法律实践的积累， 孕育出了契约附随义务理论，以期对上述困境寻求合理的解决之道。契约附随义务 自诚实信用原则 产生，同时依附于主契约而存在，依法律规定而发生效力，因而具有不确定性、附属性以及强制性等特 点。在概念上，德国学者汉斯 ·布罗克斯在 《德国债法总论》中指出 “附随义务是指在债的关系中，为 保证债权的圆满实现，或保护债权人人身或财产上的利益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外， 尚应履行其他行为的义务”。[2]我国台湾地区学者多借鉴德 日契约法理论，王泽鉴教授认为 “债务人 除给付义务外，尚应履行其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实 义务等。诸此义务，系以诚信原则为基础，并非 自始确定 ，而是随着债的关系的进展，……称为附随义 务”。[]大陆地区学者谢怀械先生认为 “所谓附随义务，是指合同未约定但依照诚实信用原则，根据 张明正，西南政法大学法律硕士学院2009级硕士研究生(400031)。 [1] 关于 “契约”与 “合同”之间的区分，我国古代 “契约”是一个广义的概念，而 “合 ”只是契约的一种，然今天 “合同”与 “契约”之义实践上并无二致，习惯上我国大陆地区称 “合 同”，而我 国台湾地区多称 “契约”，笔者为行文方便 未能统一，文中两个概念实为同一 内涵，特此说明。有关两个概念具体内涵的区分可以参见贺卫方：…契约’与 合‘ 同’的辨析”，载 《比较法研究》1992年第2期 ；邱聪智：《新订民法债编通则》(上)，中国人民大学出版社2003年版，第 21～22页。 [2] 转引自李伟：“德国新债法中的附随义务及民事责任”，载 《比较法研究2004年第 1期。 [3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社 1998年版，第96页。 · 77 · 研究生法学 第 26卷第4期 合同的性质、目的和交易习惯履行的通知、协助、保密等义务”。[4]笔者较为赞同谢怀卡rc先牛的定义 方法 (前半部分抽象概括，后半部分列举)，认为：契约附随义务指为了维护社会公平正义，基于诚实信 用原则，自合同缔结至合同权利义务履行完毕后，根据法律规定或当事人的约定而 由合同当事人承担 的告知、保密、安全保障和协助等义务。理由如下：附随义务本身具有不确定的特点，因而需要概括的 语言对其描述，同时长期以来的契约实践，使得人们对契约附随