私权的分析与建构(下) ——民法的分析法学基础.docVIP

私权的分析与建构(下) ——民法的分析法学基础 　　第三节　作为民法学方法论的分析法学 　　一、分析法学在民法方法论中的位置 　　“法学方法论”是一个颇具晦涩玄奥色彩的词语，在中国的法学界，法学家还没有真正确立法学方法论在法律科学中的地位和含义，所以，法学方法论有时具有贬义，被视为“法律外行人所搞的一套形而上学的把戏”，有时又具有褒义，是被法律内行人用来抬升自己作品品位的修饰品。其实，在作为一门科学的法学的眼光中，法学方法论是有其严格的定位和意义的。 　　广义民法方法论：我妻荣的民法方法论思想 　　我妻民法学被称为日本民法学史上最富生命力的学说，我妻荣先生与其他学者不同的是，从一开始就致力于研究构筑民法学的方法论，在确立自己的方法论的基础上展开庞大的民法学实体论的研究。他在29岁那年发表了一篇关于民法方法论的重要论文《关于私法方法论的考察》，他指出民法方法论研究包括三个课题，一是被认为是现时法律学的根本问题，即法律价值问题，二是法律与其他社会现象的关系问题，三是作为法律解释的法律构成的技术问题。他在论文的结尾对民法方法论作了一番总结：“不伴随探究实现应有理想的法律学是盲目的，不伴随实际探究法律中心的法律学是空虚的，不伴随法律构成的法律学是无力的。”31 　　狭义民法方法论：拉仑兹的民法方法论思想 　　德国法学家拉仑兹是民法法系中研究法学方法论的集大成者，但是，拉仑兹的法学方法论主要是我妻荣所谓的法律构成的法律学，即作为民法方法论的分析法学，是狭义的民法方法论。 　　浏览一下他在论述法学方法论时所归纳的若干主题，对于我们理解法学方法论的内涵肯定具有启迪。拉仑兹的《法学方法论》分为七章，分别为：现代方法上的论辩、法学的一般特征、法条的理论、案件事实的形成及其法律判断、法律的解释、法官从事法的续造之方法、法学中概念及体系的形成。 　　总结拉仑兹的阐述，本文将法学方法论理论的应当包含的内容分为三个方面，一是法律构造方法论，研究法律中概念建构和体系建构之方法，及其表现形式即法律规范之建构的方法;二是法律事实的陈述及其判断之方法;三是法律解释之方法。 　　那么，相应地，所谓民法方法论同样也具有以上三方面的内容，本文将分析法学引入民法方法论之中，这一工作主要集中于方法论的第一层面而为，即以分析法学的方法描述民法中概念与体系的建构的逻辑，并对其完善提供新的思路。 　　二、分析法学的基本方法：逻辑分析与语义分析-以法律概念分析为主 　　法律概念研究的三种方法与传统 　　对于法律概念的研究，大约有三个不同的传统，一是形而上学的本质主义(real essence)，这曾是一个十分时髦的方法，如法学史上对法人人格的本质的争论，哈特在《法理学中的定义与理论》中认为，这种形而上学的本质主义方法与现代思维是格格不入的;二是逻辑原子主义(logical atomism)，如霍菲尔德和边沁所采用的方法，他们将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念。”32 三是符号学上的本质主义(nominal essences)，它着重从词义方面对法学的词汇和概念进行分析，发现它们之间的细微区别，从而准确地使用它们，以澄清法学上的混乱。并在此基础上，从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质，但是，我国的民法学者深受形而上学的本质主义的影响，对于民法上的诸多概念从符号学上探讨其功能的极少。 　　以上第二种和第三种方法都是分析法学的方法，前者就是逻辑分析，主要是指对法律概念内在的逻辑元素进行化约还原的方法，后者就是语义分析，语义分析的方法则是逻辑分析方法的一种辅助工具。 　　逻辑分析与语义分析在法律概念分析中的应用 　　分析法学对法律概念的分析程序，犹如考古学家对化石的勘察程序。考古学家的工作首先是剔除化石上泥尘，使化石显出它的纯粹原身，然后，运用精密仪器测试化石的物理和化学结构。同样，分析法学对法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的语言泥尘，通过比较，发现差异，从而明确一个词语的确定指向，这就是语义分析的方法，然后，运用逻辑还原的方法，分析这个词语所指向的法律概念的内在逻辑元素，最终，在逻辑上获得一个关于某一法律概念的最为彻底的理解。 　　那么，逻辑化约还原的分析方法将概念还原到什么样的地步，才可谓到还原到底了。分析法学认为，应当化约至法律关系的元形式，才可谓彻底。所谓法律关系的元形式就是霍菲尔德所说的“法律概念的最小公分母。”所以，霍菲尔德所谓的“寻找法律概念的最低公分母”就是逻辑还原方法的形象说法。 　　三、分析法学的局限 　　在西方法律思想史上，对分析法学以及概念主义法学和形式主义法学抨击最为激烈的莫过于19世纪德国法学家利益法学的代表人物耶林和美