2014万国2014司法考试专题讲座—法理学.docVIP

2012万国专题讲座——法理学 专题二 法的概念 考点导读 【高频考点】 1．法的可诉性 2. 法的规范作用 3．法的价值冲突解决原则 【命题特点】 本专题知识点主要在选择题中出现，但法的价值方面的知识点可能出现在论述题中，尤其是法价值冲突的解决原则。本专题知识点是整个法理学的基础，故往往结合其他知识点（比如法与社会方面的知识点）综合考查。该部分的考查方式主要是集中在案例题中，特别是2011年司考真题中首次出现了综合性的案例题来考查法的特征、法的作用和法的本质的内容，足以证明该部分考查模式开始向案例化和综合化发展。 知识点及实例 一、法的概念及其争议点 （一）争议的中心问题：法与道德之间是否存在本质上的必然联系。 1．法律实证主义 (1)基本主张：在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法与应然法之间，不存在概念上的必然联系。 (2)法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。注意，两个标准是并存的，但是有重要性的区别。 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，主要代表是法社会学和法律现实主义； ②以权威性制定为首要定义要素的法的概念，主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特或纯粹法学的代表人物凯尔森等人。 2．非实证主义理论 (1)基本主张 所有的非实证主义理论都主张，法与道德是相互关联的。 (2)非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。 以这三个要素的不同联结为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类： ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，其代表是传统的自然法理论； ②以三要素同时作为法的概念定义要素，其代表是超越自然法与法实证主义之争的第三条道路，如阿列克西。 【例2.1】关于“法律是什么”或者“什么是法律”的问题，自古以来人们就有各种各样的争议。下列关于法的概念的说法，哪一项是错误的？ A．围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系 B．所有的法的争议大致可以分为两种基本立场：即实证主义的法的概念和非实证主义的法的概念 C．法实证主义者以权威性制定和社会实效这两个要素来定义法的概念，二者是相互对立的，即在考虑权威性制定时是不能和社会实效相融合的，反之亦然 D．非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，不排除社会实效性要素和权威性制定要素 二、法的特征 把握法的特征，一般从以下七个方面把握，即规范性、国家意志性、普遍性、权利义务性、国家强制性、程序性及可诉性。 （一）规范性 法的规范性，是指法所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。把握法的规范性必须注意以下三点： 1．法的调整对象是人的交互行为，而其他社会规范除了调整人的行为外，也调整其他对象，比如道德对人的思想进行调整。 2．其他社会规范也具有规范性。故规范性并不是法律所特有的。 3．法的规范性包含了不特定性和反复适用性，即法的适用对象是不特定的人；不仅仅适用一次，而是在其效力范围内反复适用。 【例2.2】下列哪些说法正确？ A．《中华人民共和国刑法》适用对象是特定的人 B．某县检察院签发的逮捕证的适用对象是不特定的人 C．某县人民法院针对某案作出的民事判决书仅仅适用一次 D．社会公德也具有规范性 （二）国家意志性 法是国家制定或认可的具有特定形式的社会规范，因此法是国家意志的体现。把握法的国家意志性，必须注意以下三点： 1．法是国家制定或认可的，因此国家制定的法是自觉的结果，而非自发的结果。 2．法是国家意志的体现，但并不是说国家意志均体现为法。国家意志也可以以其他形式表现出来，比如国家政策。 3．法是国家意志的体现，而国家意志是统一的，因此法是一元的。 【例2.3】下列哪些说法是正确的？ A．法不等同于国家意志 B．法作为国家意志的体现，是一元的 C．法可以自发形成 D．国家意志性是法区别于其他社会规范的区别之一 （三）普遍性 法的普遍性具有三层涵义：(1)普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。(2)近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。(3)普遍一致性，