《刑法》中转化与竞合性质问题研究——以《刑法》第292条第2款为分析对象.pdfVIP

第 28卷第 4期 上海政法学院学报 (法治论丛) VO1．28．NO．4 2013年7月 JournalofShanghaiUniversity ofPoliticalScience Law Ju1．．20l3 ●珐学论坛 刑法 中转化与竞合性质问题研究 一 以 刑法 第292条第 2款为分析对象 张爱晓 (天津市高级人民法院，天津 300100) 摘 要： 刑法》第292条第2款被认为是典型的转化犯；但与聚众斗殴致人重伤、死亡行为性质类似 而刑法没有 明文规定的其他情形，又被认为是想象竞合犯。反思这一矛盾 的论断可发现 ，转化犯这一概 念并不能对第292条第2款规定的行为做出全面评价；聚众斗殴致人重伤、死亡的情况完全符合想象竞合 犯 的概念与特征，根本不需要转化犯理论来徒增 困扰 ；第292条第2款也只是提示司法工作人员注意的规 定而非法律拟制 。 关键词 ：聚众斗殴；转化犯；想象竞合犯 ；注意规定 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1674-9502(2013)04—021—06 问题的提出 转化犯这个概念，是我国学者的独创。尽管理论界对其定义还未形成统一认识，但肯定这一概念 的所有论者都认为：转化犯是由某一较轻的犯罪转化为另一较重的犯罪、法律规定以较重的犯罪定罪 处罚的犯罪形态。我国 刑法 第292条第2款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234 条、第232条的规定定罪处罚。”这条规定，就被认为是转化犯的立法例之一，即在构成聚众斗殴罪 的前提下，由于出现了致人重伤、死亡的严重后果，从而转化为故意伤害罪、故意杀人罪。 将第292条第2款定性为转化犯本也无关其他、无可厚非。但我们不能忽视的一个现象是，在刑 法理论和司法实践中，还存在着许多与聚众斗殴致人重伤、死亡行为性质上类似，但刑法没有明文规 定的其他情形，如妨害公务、寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关致人重伤、死亡的情 况。这些案件类型虽不同，但却具有相似性 ：①聚众斗殴和妨害公务等行为的行为方式本身都包含着 使用暴力的情况，在行为人聚众斗殴或妨害公务、寻衅滋事、聚众扰乱社会秩序使用暴力的过程当中， 就蕴含着致人重伤、死亡的可能性，这就使得聚众斗殴致人重伤、死亡的行为与这些情形具有了类似 的构造，成为相似的案件。 “对于应为相同评价的事物应作相同处理”， I生质上的相同或类似，自然要求处理模式上的同一 作者单位：天津市高级人民法院 收稿 日期：2013—05 2l ① 杨新京：论转化犯》， 国家检察官学院学报 2004年第4期。 ② [德]卡尔 ·拉伦茨： 法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第2卜22页。 或类似。但事实情况是，由于没有刑法的明文规定，像妨害公务致人重伤、死亡这些情形不可能被认 定为转化犯。那应当如何来处理呢?对这个问题，提倡转化犯概念的学者指出，“类似这样的情况，还 有妨害公务罪、寻衅滋事罪等犯罪，只是在法律没有明文规定的情况下，不能以转化犯认定，只能以 想象竞合犯处理。”①也就是说，虽然性质类似，但处理模式不一，一个按转化犯处理，一个按想象竞 合犯处理 。 这种不一致的处理方式，让我们不禁疑窦丛生：如果妨害公务、寻衅滋事致人重伤、死亡的行为 是想象竞合犯，那与之类似的聚众斗殴致人重伤、死亡的是不是想象竞合犯?如果不是想象竞合犯的 话，那为何妨害公务等致人重伤、死亡的却又是想象竞合犯?如果是想象竞合犯的话，为什么又要提 出转化犯的概念，难道 以想象竞合犯来处理有什么不妥之处吗?提出了转化犯的概念后，这种情况到 底是按照转化犯来处理还是按照想象竞合犯来处理?这样的疑问，让我们不得不审慎地对待转化犯的 概念与理论、不得不重新反思像聚众斗殴致人重伤、死亡这一类行为的性质。 二、理论的反思：转化犯还是想象竞合犯 转化犯这个概念不是刑事立法中先验地存在的，我国刑法典中只有 “聚众斗殴，致人重伤、死亡 的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”这样的表述，却从未