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关于二审程序中诉之追加问题的思考 　　关键词： 第二审程序/诉之追加/特别条件/审级利益 　　内容提要： 原告于第二审程序中为诉之追加不仅关涉被告防御权之行使，更关系到审级利益之维护。故立法关于二审中诉之追加应有特别要件之设定以求原、被告利益之衡平。本文在剖析现行立法与司法解释失范的基础上阐释了二审程序中原告追加新诉应具备之特别条件。 　　一、诉之追加的内涵与立法体现 　　从诉讼理论上讲，诉系由当事人、诉讼标的、诉讼请求三项要素所构成。因之，在最宽范的意义上，诉之三要素中，若有其中一项或数项要素追加，即为诉之追加。就此而言，当事人之追加，亦应属诉之追加之范畴。惟诉之追加在一般意义上系以利用前一诉讼程序所得之诉讼资料就新诉予以审判为前提。而由旧诉原告以外之人，利用既起之诉讼程序，对旧诉之被告提起新诉，或者由旧诉之原告利用既起之诉讼程序对旧诉被告以外之人提起新诉则难认有此特质。并且除必要的共同诉讼，为求诉讼标的之合一确定而有当事人追加之适用外(民事诉讼法第119 条) ，任意的当事人追加，为现行法所不采。故严格意义上，诉之追加仅限于诉之客体的追加。具体而言，诉之追加指的是在诉讼系属中，原告针对同一被告向受诉法院提出一新诉，受诉法院将该新诉与原告所提旧诉予以合并审理的制度。 　　从比较法上考察，德国、日本民事诉讼法，并未就诉之追加与狭义的诉之变更作特别区分。诉之追加亦被指称为诉之变更。因此，在德国、日本法上，诉之变更包括两种形态：一类是追加的变更，即当事人在保持原来请求的基础上增加新请求;另一类是交换的变更，即原告撤销旧诉而易之以新诉。我国台湾地区民事诉讼法将德国、日本法上交换的变更，称之为诉之变更，而将追加的变更称之为诉之追加。依民事诉讼法第52条“原告可以放弃或变更诉讼请求??”之规定，可以看出，现行法一如我国台湾地区立法例，对诉之变更与诉之追加也作了区分规范。毋庸讳言，诉之追加之适用不仅能省去当事人另为诉讼之时间与劳费，促进纷争之迅速解决且能有效避免于新旧二诉之间共通事实的认定上出现裁判两歧之情形。基此之故，各国立法例殆皆有诉之追加制度，我国民事诉讼法亦不例外。 　　民事诉讼法第126 条规定：“原告增加诉讼请求??可以合并审理。”，该条文虽无诉之追加字眼，惟其所蕴含之“增加诉讼请求”就本质内涵而言与诉之追加应属同一。这是因为同为诉之客体要素的诉讼请求与诉讼标的实乃一体两面之关系。原告增加诉讼请求必也同时增加了诉讼标的。诉讼标的未作更易，仅诉讼请求增加之情形则断难想像。依民事诉讼法第157 条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序之规定，结合民事诉讼法第126 条，不难窥见，现行法实乃肯认原告在第二审程序中可以任意为诉之追加。立法作如此安排，固有扩大诉之追加的适用以期尽可能地就当事人之间民事纠纷一体性解决之优点，惟不加限制地允许诉之追加的适用不仅障碍了被告防御权的行使并且剥夺了被告本应享有的审级利益从而于被告失之过酷。准此而言，现行法关于诉之追加之规范实失之公允。 　　二、《适用意见》第184 条关于二审中诉之追加规范之评析 　　(一)《适用意见》第184 条之本旨 　　或许是意识到立法之上述缺失并试图对其予以补正，最高人民法院《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见》(以下简称《适用意见》) 第184 条从案件审结方式这一层面对第二审程序中诉之追加的适用作了特别规范。该项司法解释规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求??进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 　　揆诸《适用意见》第184 条，其之所以规定第二审法院对于原告所追加之诉只能采用调解之方式予以审结，盖乃基于保护当事人两造尤其是被告的审级利益之考量。道理很简单，因为我国实行的是两审终审制度，一般而言，民事案件须经由上下两级法院的审理始告以终结。也即于当事人而言，无论原告还是被告皆享有经由两级法院之审判以解决彼此间民事纠纷之审级利益。在原告于第一审程序中未为诉之追加却于第二审程序中为诉之追加之情形下，第二审法院对该追加之诉就实质而言实乃行第一审程序予以审判。设若受诉法院就其可以采用与通常态式的民事案件相同的审结方式也即可以以判决的方式审结案件的话，当事人对第二审法院关于追加之诉的判决即无上诉之途径可言。果尔，当事人本来所应享有的就追加之诉得由两级法院予以审判之审级利益即有受侵蚀之虞。对于原告而言，因其乃于第二审程序中主动为诉之追加，该行为本身即可视为原告有放弃审级利益之意思。本诸意思自治原则，上述处置于原告并无不当。惟对于处于消极防御地位之被告而言，其被强制地接受这一不利益则未免失之过苛。而受诉法院若采用调解的方式审结原告所追加之诉则可有效避免双方当事人