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商事诉讼系列 有关违约金的几个问题 吕建雷律师 2014.7 在合同缔约过程中，违约金条款是约束合同双方权利义务履行的一个非常重要的条款，所谓没有救济就没有权利，一份合同约定的再严谨再严密，如果没有约定相应的违约条款和违约金，那么合同双方特别是守约方的合法权益也是无法得到保障的。虽然民法通则和合同法规定了违约方需赔偿守约方的损失，但是损失需要守约方来举证，此并非易事。因此，最好的办法是在合同中直接约定清晰明确并具有可操作性的违约金条款。 但是违约金的约定并非完全自由和自治，考虑到公平合理和诚实信用的原则，司法实践中对于违约金条款还有诸多的限制和调整，因此深刻和全面地理解违约金的司法实践操作规则不仅有利于在合同磋商和起草过程中制定合理有效的条款，也有利于在合同诉讼过程中制定最优的诉请和纠纷解决方案。以下是对常见问题的系统和详细分析： 一、、当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。 避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定（）合同履行程度；（）违约方的过错程度；（）合同的预期利益；（）当事人缔约地位的强弱；（）是否适用格式合同或条款；（）当事人是否已在诉请中对违约金进行减让；（）违约金计算的基数；（）法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。将房屋租赁给A公司，未到期因故将房屋收回，应付A公司违约金20万，对A公司收取的违约金20万根据《中华人民共和国增值税暂行条例》(中华人民共和国国务院令第538号)规定：“第一条 在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。”根据《中华人民共和国营业税暂行条例》(中华人民共和国国务院令540号)规定：“第一条在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”根据《中华人民共和国发票管理办法》规定：“第三条本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”因此，根据上述规定，将房屋租赁给A公司，未到期将房屋收回，应付A公司违约金20万，对A公司收取的违约金20万，在未销售货物或者提供加工、修理修配劳务及未提供营业税应税劳务的情况下收取的违约金，不属于增值税及营业税的征税范围，不征收增值税及营业税。同时不属于发票管理范围，收取违约金方不需要开具发票，开具收款收据即可。但按规定应缴纳企业所得税。 附：相关法律法规 《合同法》第114条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 二○○九年四月二十四日五、违约责任第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见沪高法民二[2009]13号 二〇〇九年十二月九日为正确审理涉及违约金调整的合同纠纷案件，进一步规范法官在违约金调整方面的自由裁量权，统一全市法院商事法官的裁判思路，针对合同纠纷案件中在违约金数额“过高”认定和处理方面遇到的问题，依照《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，高院民二庭在调研的基础上，提出如下意见：一（违约金调整程序的启动原则）对于合同约