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外资审批制度对审理外商投资企业纠纷之重大影响 作者： 最高人民法院民四庭庭长 刘贵祥 ?? 发布时间： 2009-11-12 11:47:36 ????编者按： ??　在涉外商事审判中，外资审批对民事合同效力的影响成为审理外商投资企业纠纷的一个瓶颈。如何在案件审理中既不僭越行政权又尊重当事人意思自治，既有效抑制违约当事人利用行政审批逃避民事责任又能够与外资行政管理合理衔接，成为涉外商事审判的一大难题。本版以连载的方式开设专题，就外商投资企业纠纷中具有典型性的外资审批制度、股东侵权制度、隐名股东确权、股权转让、优先购买权等问题展开探讨，以期能对司法实践有所裨益。 ??　一、我国外资审批之现状 ??　我国外资审批包括设立外商投资企业的审批和外商投资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批(以下合称合同审批)。获得批准证书后，经向工商行政管理部门申请登记、领取营业执照，向税务部门办理税务登记，外商投资企业始告成立。 ??　有关立项审批涉及的外资准入政策的规定主要见于2002年2月国务院正式发布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》。《外商投资产业指导目录》在2002年公布后，2004年、2007年又进行了修改。立项审批部门主要是国家或地方发改委，但涉及特殊行业管制的，还需要由特定的行业主管部门进行审批。为了进一步完善社会主义市场经济体制的需要，国务院于2004年7月颁布了《关于投资体制改革的决定》。在此基础上，国家发改委于2004年10月发布《外商投资项目核准暂行管理办法》，这次改革意味着作为外资准入第一步的立项审批程序被核准程序替代，并明确核准是外资准入的必经程序。 ??　设立审批还包括合同审批。根据原外经贸部1991年颁布的《外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》，合同审批的审查要点包括合同的法律有效性、内容是否有遗漏、用词是否严谨规范等十四项内容，几乎涉及了所有可能的合同条款。实践中，也未见对审批权限进行限制的规定。2008年8月，商务部出台《关于进一步简化和规范外商投资行政许可的通知》，对企业名称、投资者名称、经营地址、董事会人数、符合法律规定的经营期限等事项归为非实质性事项，其变更授权当地商务主管部门审批，仅须报商务部备案即可；而涉及投资性公司、涉专项规定、特定产业政策和宏观调控行业的项目则属于实质性事项，仍归商务部审批。 ??　至于外商投资企业变更审批的报批范围，外商投资企业法及其对应的实施细则或条例均认为仅限于“重大事项”的变更，但具体表述并不一致。《中外合作经营企业法实施细则》仅抽象地规定“重大变更”应经审批，至于何为“重大变更”，未作列举式的规定。《外资企业法实施细则（修正）》则将“重大变动”限于“外资企业的分立、合并或者由于其他原因导致资本发生的重大变动”，《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）则更进一步，将其限于“投资总额和生产经营规模的减少”、“注册资本的增加、减少”等情形。原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更规定》）第二条将导致或可能导致外商投资企业股权变更的几乎所有情形，包括设立股权转让、股权质押、继承等均纳入审批范围之内。根据《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004]62号），“外国、港澳台地区企业与中外合资经营企业签订的承包经营合同”作为保留下来的非行政许可项目，仍应报经审批。 ??　二、外资审批使司法实践面临之困境 ??　外资审批使司法实践面临之困境表现在以下几个方面： ??　一是在合同效力问题上。以股权转让为例，根据《股权变更规定》第三条，未经审批机关批准的股权变更无效。《条例》第二十条第四款也作了同样的规定。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人报批义务来自何处？实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定：觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。对此种情形，法律似乎只能徒呼奈何！此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，则公权力对当事人行为自由的干预甚巨，客观上导致了当事人会采取其他方式规避报批，实践中出现的“黑白合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。 ??　二是在纠纷解决机制上，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（以下