民法专题05856.docVIP

2008年司法考试答疑周刊：民法专题 2009-2-27 10:5　【大中小】 　　1.【问题】如何理解“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”？ 　　【解答】要分几种情况理解这个内容： 　　第一，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错，担保人有过错的情形。 　　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。 　　第二，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错的情形。 　　主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。例如，国家机关作为担保人；企业法人的分支机构未经企业法人授权而作保证人的。 　　第三，主合同有效而担保合同无效，债权人有过错（且担保人无过错）的情形。 　　如，当主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。 　　第四，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的情形。 　　第五，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的情形。 　　主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。 　　如，必须经股东会、股东大会、董事会的同意是法定的限制，那么签订担保合同时，对方当事人就有确认“该提供担保是经过同意”的义务，应该要求提供证明，如股东会决议的证明，否则就要承担担保合同无效的法律后果。 　　再如，按照规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一；假设赔偿责任应该是100万元： 　　甲承担了50万元，还有50万元无法清偿，则丙承担的数额不得超过50×1/3.甲承担了0万元，还有100万元无法清偿，则丙承担的数额不得超过100×1/3. 　　2.【问题】部分违约的情况下如何适用定金罚则？ 　　【解答】例如：乙支付给甲10万元定金，甲应分10批发货（种类物），标的额为100万元。甲发货5批，余下5批无货可供，乙接受5批后，如何适用定金罚则？ 　　因为甲部分违约，其中的5万元适用定金罚则，即要返还乙10万，加上返还的不适用定金罚则的5万元，总共给乙15万元。 　　3.【问题】一债数保的责任承担问题。 　　【解答】根据《物权法》第176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 　　根据该条规定，物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担： 　　1.根据当事人的约定确定承担责任的顺序。 　　2.没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。 　　3.没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物的担保并存，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。 　　4.在保证与第三人提供的物的担保并存的情况下，如果其中一人承担了保证责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。 　　4.【问题】特殊侵权行为中，哪些侵权行为适用无过错责任的情形？哪些适用推定过错的情形？举证责任如何分配？ 　　【解答】（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 　　（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； 　　（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 　　（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 　　（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； 　　（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； 　　（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 　　（八）因医