国际私法中自由裁量权论纲.pdfVIP

维普资讯 华 南 师 范 大 学 学 报 (社 会 科 学 版 ) 2002年第 4期 JOURNAL OF SOI删 CHINA NORMAL UNIVERSITY 2o02年 8月 No．4，2002 (SOCIAL SCIENCE EDITION) Aug．，2002 国际私法 中的 自由裁量权论纲 徐 伟 功 (中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073) 摘 要 ：随着科学技术的发展和 国际经济交往 的频繁，涉外 民事关系越来越复杂 ，因而各 国在 国 际私法立法中都规定有 自由裁量权条款 ，以许补立 法上 的不足。国际私法 中的 自由裁量权 有其特殊 性。国际私法的价值取 向、司法人 员的素质、立法者的认识论、公 民的法律理念是影响 国际私法中的 自由裁量权 的主要因素。设计我国国际私法有关 自由裁量权 的条款，在立法上应处理好法官 自由裁 量权 的度 的问题 。 关键词 ：国际私法；自由裁量权 ；最 密切联 系原则 中图分类号：D977 文献标识码 ：A 文章编号 ：1000—5455(2002)04—0013—06 自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动 中依法斟酌以确定法律规则或原则的界限的一种权 力 。而 国际私法 中的 自由裁量权则是指法官或法庭在审理涉外 民商事案件 时，根据 国际私法原 则或规则 中的弹性规定 ，合理选择案件所要适用 的法律 以解决涉外 民商事案件 的一种权力 。显 然 ，自由裁量权是法律授予法官的一种便宜处置权 。 一 、 国际私法 中自由裁量权 的历史演进 国际私法作为一种学说形态 ，萌芽于 12世纪 的意大利 ，14世 纪形成 了以巴托鲁斯为代表 的 “法则 区别说学派”。巴托鲁斯从 自然法 的角度 出发 ，希望建立解决法律冲突的普遍规则 ，他根据 法则规定 的不 同 目的，将法则分为 “人 的法则 ”和 “物 的法则”两种 。 “人法 ”按属人法适用 ，“物法 ” 适用物之所在地法 ，并提出一些具体规则 ，这些规则都是根据 “法则性质”加 以确定 ，一般都拒绝 给予法官 自由裁量权 。到 了 19世纪 ，“法则区别说 ”寿终正寝 ，国际私法进入 了立法阶段 ，但 由于 受到当时严格规则主义的控制 ，国际私法 的立法也涂上 了严格规则主义 的色彩 ，追求冲突规范的 简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影 响所至 。法官的 自由裁量权被约束到最小范 围， 法官的任务仅仅是按照规则的规定处理涉外 民商事案件 。正如庞德指 出：“19世纪 的法学家 曾 试 图从司法 中排 除人的因素 ，他们努力排 除法律适用所有 的个体化 因素 。他们相信按严谨机械 收稿 日期 ：2001—40 一l1 作者简介 ：徐伟功 (1970一)，男 ，江苏镇江人 ，中南财经政法大学法学院国际法系讲师 ，武汉大学国际法研究所 博士研究生 。 I3 维普资讯 地建立和实践的封 闭的法律体系 ，在他们看来 ，在这一封 闭的法规体系的起源和运用 中承认人的 创造 因素 ，是极不恰 当的。” 19世纪之所 以在 国际私法领域 中法官 的 自由裁量权被 限制在极小 的范 围之 内，是 因为 ：第一 ，资本主义 国家希望用法制克服封建专制 国家没有安全感 的缺 陷；第 二 ，防止权力 的拥有者滥用权力 ，从而限制法官 的权力 ，以防止法 官 的异化 ；第三 ，当时 的认识论 认为立法可 以穷尽未来 的所有社会关系。 第一次世界大战 以后 ，在西方国家逐渐 出现 了并在第二次世界大战后进入高潮 的 以反思辨 、 重经验 、重现实为特征 的哲学运动 ，这场运动的主体是实用主义哲学 。实用主义哲学 的精髓在于 “存在就是有用 ”、“有用就是真理”。美 国大法官霍尔姆斯就 曾说 ：“法律 的生命不是逻辑 ，而是经 验”。法官不能从法哲学的信条 出发 ，而是从社会实证的社会状况 出发 ，强调法律适用过程 的