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案卷外证据排除规则的理论与运用 蔡小雪 一、实行案卷外证据排除规则的可行性问题 在实行案卷主义的国家，一般情况下，法院不得接受行政机关补充的案卷以外的证据。例如，美国《联邦行政程序法》第556（e）款规定：“证言的记录、物证连同裁决程序中提出的全部文书和申请书，构成按照本编第557节规定作出裁决的唯一案卷。当事人交纳法定费用后，有权取得副本。”557节所规定的决定是正式裁决的决定，只能根据案卷作出。?譹?訛根据上述规定，行政机关作为定案证据的前提条件是，案卷已经记载的，并经过当事人口头或者书面质辩的证据。凡不符合这一条件的证据，一律不能作为定案的根据。案卷排他性原则，在美国不仅适用于法院，而且适用于行政程序。确定这一原则是为了禁止行政机关在审判外接受证据，如果行政机关也不得把他的工作人员在秘密调查报告中提供的证据作为依据。如果行政机关秘密接纳证据，而当事人却没有机会以某种合理的形式驳斥这种证据，将严重违反争议和公平的法的基本原则。?譺?訛 我国在制定行政诉讼法时，鉴于当时行政程序法律规范不完善和行政水平不高，所以该法中没有明确规定实行案外证据排除规则，仅仅在该法第三十三条中规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”但是，“以事实为根据，以法律为准绳”一直是我国执法机关进行执法活动所坚持的一项基本原则，根据这一原则的要求，执法机关在执法中必须在查清事实后，才能作出处理决定，绝对不能先裁决，后取证。在行政法中亦将“先取证，后裁决”作为行政机关行使职权时应当遵循的一项基本原则。也就是说，我国原则上将案卷外证据排除在行政诉讼的定案证据之外。 行政诉讼实施已经历了十几个春秋，我国的行政程序法律规范已经得到初步完善，行政机关的行政执法水平有了很大的提高，但根据我国的国情目前无法实行行政救济穷尽后，才能向法院提起行政诉讼的制度，因此，我国现阶段不能实行绝对案卷外证据排除规则，只能实行相对案卷外证据排除规则，并应将有关相对案卷外证据排除规则予以明确。明确这一规则具有两个方面的积极意义：一是可以督促行政机关在行政程序中调查收集证据，避免证据不充分，以实现行政行为实体上的正义；二是可以确保行政程序公开、民主，确立行政程序的价值，实现程序正义。 二、起草《若干解释》?譻?訛中涉及案卷外证据排除规则的问题 在起草《若干解释》过程中，因行政复议法第二十二条的规定，对复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据的证明效力问题产生了争议较大。归纳起来主要存在两种不同意见： 一种意见认为，行政复议法明确规定，复议机关在行政复议过程中，具有收集和补充证据的权力，也就意味着，复议机关在行政复议过程中，有权收集和补充证据，其收集和补充的证据属于合法取得的证据，故可以作为维持原具体行政行为的根据。 另一种意见认为，复议机关在行政复议过程中，为了查清案件事实，有权收集证据和补充。复议机关收集和补充的证据，可以用于作出改变原具体行政行为的复议决定，但不能作为维持原具体行政行为的根据。理由有二：一是被告在行政复议过程中，向复议机关提供的证据，不能证明原具体行政行为所认定的事实。复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以证明该具体行政行为合法，这恰恰说明了被告作出原具体行政行为时主要证据不足。如果复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，可以作为维持原具体行政行为的根据，显然有悖于“先取证后裁决”的原则。二是复议机关在复议过程中为了弥补原具体行政行为的不足而收集和补充的证据，恰恰证明了原具体行政行为证据的不充分性。因此，行政复议法第二十八条第（三）项规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应当决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。该条的规定中暗含着，复议机关在行政复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。 《若干解释》采纳了后一种意见。?譼?訛在第三十一条第二款中明确规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为维持原具体行政行为的根据。”根据该条的规定，被告向法庭提供其作出被诉具体行政行为前收集的证据，不能证明该行为合法，但是，其提供复议机关在复议过程中收集、补充的证据，可以证明被诉具体行政行为合法的，人民法院亦应作出撤销或者部分撤销或者变更或者确认违法的判决。此外，《若干解释》第三十条第（一）项还明确规定了，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。 三、行政证据规则中有关案卷外证据排除规则的问题 在起草《最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）过程中，不少同志提出，除《若干解释》规定应当有限排除的案外证据外，对以下五种情况是否属于案外证据予以排除需要作出明确的规定： 1.关于原告在行政程序中未向行政机关提供的证据是否采纳的问题 在行政诉讼法实施以