建立判例制度两个基础性问题_以民事司法技术为视角.pdfVIP

大陆法系判例制度及其借鉴意义 建 立 判 例 制 度 的 两 个 基 础 性 问题 ———以民事 司法 的技 术 为视 角 ( ) 傅郁林 北京大学 　　一 、问题的界定 本文所指判例制度 ,或称案例指导制度 、先例制度 、先例判决制度 、示范性案例制度等 , 除特指普通法系判例制度之外 ,系指以成文法为背景 ,在个案中以特定事实为基础作出的终 ( ) 局裁判 ,该裁判在同一司法区域内对相同或相似的其他案件发生说服效力 而非拘束效力 的制度 。 我国判例制度叫什么名称并不特别重要 。除非已有确定的内涵 ,概念本身只是一个符 〔7 1〕 号 ,重要的是这个符号的内涵和外延必须界定 。 但使用 “判例法 ”这一名称显然不妥 , 因 ( ) 为 “法 ”本身已明确具有 “拘束力 ”的内涵 。尽管某些大陆法系国家 如德国 最高法院的判 例说服效力已接近于拘束力 ,但在法律的意义上仍不能视同于普通法系国家的判例法 。另 一方面 ,我国判例既然作为一种 “制度 ”,其对后案的效力虽仅止于 “说服 ”,却不仅仅是后案 法官基于个人认同或偏好而自愿受前案判决的影响 。至少 ,在被识别为 “同类案件 ”的前提 下 ,与前案明显冲突的后案判决可能受到某种权威的干预 , 比如成为上诉法院改判的理由, ( ) 在实行许可上诉制的三审程序中成为获得上诉许可的事由 如德国 ,或者在我国成为提交 审判委员会决定乃至提起再审的事由。 撇开概念上的分歧 ,法律界关于我国建立判例制度的必要性已具有较高共识 ,理论上也 〔72 〕 已进行了较为充分的论证 ; 少数反对者的忧虑也主要在于赋予我国判决以普通法系判 〔73 〕 例法那样的拘束力有可能带来的消极后果 。 总体说来 ,判例制度在统一司法和通过统一 地解释法律从而渐进地发展法律方面的功能或价值已广为认识 ;而在中国这样具有丰富的 多样性却实行单一制政体的大国 ,特别是在政策形成周期短 、规范化和确定性程度较低的社 〔7 1〕 “判例制度 ”的概念可能产生望文生义的效果 ,故现在一般使用 “案例指导制度 ”。但后者除了同样容易望文 生义 ,将案例限定于上级法院乃至最高法院的案例之外 ,更重要的是 “指导 ”的行政色彩太强 ,而且可以随时介入 。关于 我国及一些前社会主义国家奉行 “指导制 ”上诉模式因而缺乏审级之间相互独立的问题 ,参见解亘 : 《上诉程序的功能与 结构 ———以二审上诉模式为核心的比较研究 》,载 《法学评论 》2005年第 5 期 。 〔72 〕李步云: 《关于法系的几个问题 ———兼谈判例法在中国的运用 》,载 《中国法学 》2000 年第 1期;张骐 : 《判例法的 比较研究———兼论中国建立判例法的意义、基础与操作 》,载 《比较法研究 》2002年第 4期 ;刘作翔 : 《我国为什么要实行案例 指导制度 》,载 《法律适用 》2006年第 8期;谢晖: 《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运 》,载 《法律科学 》2000 年第 4 期;王 利明: 《论中国判例制度的创建 》,载 《判解研究 》2000年第 1期;陈卫东、李训虎 : 《先例判决 ·判例制度 ·司法改革 》,载 《法 律适用 》2003年第 1、2 期;奚晓明: 《建立以案件审理为中心的案例指导制度 》,载 《河北学刊 》2007年第 3期 。 〔73 〕沈宗灵 : 《当代中国的判例 》,载 《中国法学 》1992 年第 1期 ; 高岩 : 《我国