论《德国民法典》中代理理论一.docVIP

论《德国民法典》中的代理理论　　提要：德国民法界在解释代理行为的本质时，一般采代表说，认为代理人发出意思表示，被代理人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为代理并非代理人之效力及于他人的行为，而是被代理人的自我行为，是被代理人借助于代理人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。代理人仅仅是被代理人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。 　　一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为? 　　根据《德国民法典》(以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注)第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的代理权范围内以被代理人的名义发出的意思表示，效力直接由被代理人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示?是代理人还是被代理人?谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示?代理人是否必须具备行为能力?在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准?在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的?是被代理人，还是代理人，抑或两者都必须是善意的?要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的代理理论。 　　1.几种可以考虑的思路 　　在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何