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权利能力制度的理想与现实(上) ——人法的英特纳雄耐尔之路 徐国栋 厦门大学法学院 教授 　　关键词: 权利能力/平等/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法的消亡 　　内容提要: 本文在比较中研究了罗马法和现代民法中的能力制度,得出了前者以自由为基础,后者以平等为基础的结论,进而论证了现代权利能力制度的平等理念遇到的重重挑战,尤其揭示了这一制度的全球化理念的充分展开带来的民法消亡命运。通过展示古今立法者对权利能力制度的不平等运用,特别地反驳了权利能力人人平等的谬见,得出了这种不平等为社会治理所必要的结论。 　　权利能力制度的历史围绕着生物人和法律人的关系展开。生物人是灵长目人科中的一个个体,它是排除了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等的一个抽象概念;法律人在目前还是特定国家的权利义务主体资格,它以国籍的概念为基础,有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂,因而以赤裸裸的不平等为基础。现代民法为自己定下了赋予所有的生物人以法律人资格的宏大目标,以图实现平等原则。这种追求引起了民法本身的民族国家性与其追求目标的全球性的矛盾,使现代权利能力制度面临诸多难题。 　　一、以不平等为理念的罗马法中的萌芽性的权利能力制度 　　罗马法中当然不可能有现代意义的权利能力制度,因为这一制度的本旨在于追求生物人与法律人的合一,而罗马法中的能力制度恰恰是追