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董事责任保险——制度变迁的法律分析 黄华均 绍兴文理学院 副教授 , 刘玉屏 绍兴文理学院 副教授 　 　　关键词: 董事责任保险/过失责任/独立董事 　　内容提要: 我国董事责任保险制度的重心,在于保护独立董事和董事长的合法权益。在其运行过程中,反映出该制度的几个缺陷。董事责任保险制度具有降低董事正常履行职责时的经营风险、留住决策人才的功能。但此险种易诱发道德风险。国家应合理设计董事责任的除外条款,让董事适度地支付保险费,从而达到强化董事职责的目的。 　　我国董事责任保险制度是从英美法系移植的“舶来品”。作为一种法律制度,它指的是调整董事责任保险关系的各种行为规范的总和;作为一种新创保险业务,它是指以董事或高级职员向公司或特定的第三人(如股东和债权人)承担民事赔偿责任为保险标的一种责任险。我国自2002年元月以来引入了董事责任保险制度,其立法依据有二:一是2002年元月7日,中国证券监督委员会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》。该准则第39条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险”。二是中国证券监督委员会2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,该意见第7条第6款所规定的上市公司应当为独立董事提供必要的条件之一是:“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。紧接着,2002 年1 月23 日,我国平安保险和美国互博保险集团合作推出了中国第一个董事长责任保险,这就预示着我国已将董事责任保险纳入法制的轨道,与时俱进,正式推出了董事责任保险这一创新业务。 　　一、移植董事责任保险制度的法律环境及理论依据 　　(一) 移植的法律环境及动因。作为移植法,我国引入董事责任保险制度的法律环境是:首先,我国上市公司的数量急剧增加,已达约2000 家,董事风险随之相应增加,这是我们始料未及的。其次,董事承担责任形式的单一化。鉴于董事责任可能承担巨额赔偿,实践中多以免去董事职务作为单一的承责形式。例如,北大科技(600878) 近日召开的董事会通过了提议免去胡学军、姚彬两位独立董事资格的议案,其理由是在任期内两位独立董事未能切实地履行职责。再次,随着证券市场的迅速发展,亟需配套董事责任保险制度去调整董事责任法律关系。最后,制度变迁的必然。由于我国固有法的制度空白及市场经济对优势移植法的强烈渴求,我国急需引入董事责任保险去完成上市公司治理所要求的制度创新。我国移植董事责任保险制度的动因是发自内部的,是自愿的。由于发展中国家制度的落后性及赶超发达国家的民族意识,决定了我国适时地引进了这一制度。 　　(二) 移植的理论根据。有的学者认为,移植董事责任保险制度的理论根据是董事责任承担方式的多样化,利益的平衡 。亦有学者认为,董事充分履行职责和建立证券民事赔偿制度的必然要求是移植董事责任保险制度的理论依据 。这两种观点都有一定的道理。我们认为,移植董事责任保险制度的理论依据主要有以下几点: 　　1、董事和公司对保险标的的可保利益。可保利益是指投保人或者被保险人对保险标的所有具有的利害关系。在责任保险场合,董事和公司的保险利益体现为财产上的利益。就董事可保利益而言,当董事遇到经营风险时,可能产生个人资产减损、名誉受损的可保利益。如果董事只顾虑董事责任,担忧赔偿而谨慎小心,害怕产生决策责任,则会错失商机,引致公司裹足不前,经营不善。如果公司为董事购买了责任保险,消除董事的后顾之忧,分散风险,董事则可能充分履行其职责。就公司可保利益而言,如果让董事承担无限或有限赔偿责任,公司董事则可能消极跳槽,造成决策人才流失,进而严重影响商事企业的维持与发展,导致投资人和公司更加严重的利益损失。故公司应当为董事买责任保险,使董事能够恪尽忠实、诚信、勤勉义务,尽可能地做出有利于公司持续稳定发展的决策。 　　2、董事承担责任的有限性。按照商事主体为自然人与否做标准,可以把商事主体划分为商法人、商事合伙、商自然人三类。上市公司均为商法人,一旦产生民事诉讼,诉讼标的一般都数额特别巨大。董事做为自然人,其承担经营决策失误赔偿的能力是极为有限的。如果不通过保险公司转移绝大部分赔偿责任,则投资人、债权人、股东的权益难以得到保障。进一步讲,董事的个人财产对公司的损失弥补来讲,也只能是杯水车薪,无补于事,公司的经济利益有受到严重损害的可能。 　　3、董事责任性质的理论依据。大陆法系的董事责任性质不属于违法责任,主现恶性较低,是董事善意、过失地违反谨慎义务,或违反董事应尽职责而引致的经营决策失误责任,责任的给付义务应以公司和董事为共同债务人。又因为保险公司具有集散风险、分散财产责任、互助共济的功能,可利用保险制度,实现为公司和董事弥补损失的目的。 　　4、社会公共利益。上市公司又称为公众