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全球化时代国际立法模式的转型：从“国家间立法”模式到“跨国立法”模式 作者：徐崇利教授 发布时间：2004-9-24 来源：ieli 关键词： 一、全球化趋势与传统“国家间立法”模式的张力全球化趋势对国际法律规则的创制提出了越来越强烈的需求，而以“国家同意”为基础的传统“国家间立法”模式严重制约着国际法律规则的供给。（一）全球化与国际法规则的需求全球化趋势带来的加快国际立法进程的动力主要来自两个方面：一方面，全球化趋势对新的国际法律规则提出了强劲的增量要求：首先，从全球化的深度来看，随着各国间交往频率的加快和密度的增大，创制更多的国际法律制度将有利于减少各国间交往的成本；其次，从全球化的维度来看，全球化已波及经济、政治、社会、文化等各领域，原属各国国内法管辖的经济、人权、环境、恐怖主义及犯罪等问题不断跨国化，并进入国际法的视野，需要制定相应的国际法律规则予以调整。在全球化时代，协调问题、公共问题以及核心价值观问题等全球问题会不断增加，对国际性“集体行动”的需求也将上升，而期间国际法律规则的供给必不可少。另一方面，全球化趋势对传统的国际法律规则也不断地提出了更新的要求。（二）全球化与国际法规则的供给国际社会属于一种“无政府状态”的体系，没有一个权力和能力都在各国之上的“世界政府”。在缺乏中央立法机构的国际社会，国际法律规则的供给就不可能像国内法规则那样充裕。全球化进一步加剧了各国经济、社会发展的不平衡，并有可能导致文明的冲突。欲在190多个国家之间以共同同意为基础创制或更新“普遍国际法”，始终存在着“难产”的风险。此其一。其二，当代国际法在性质、参与者和功能上均有异于传统国际法。现代“合作国际法”的创制显然要比传统的“共存国际法”更为复杂多变；而以国家和各类非国家行为体存在“复合相互依赖”关系为特征的全球化趋势的出现，使得当代国际法作为“合作国际法”的特征更加凸显，进一步加大了以各国共同同意为基础创制国际法的难度。国际法的形成是各国政府在国际和国内两大层面“双层博弈”的结果。在全球化浪潮的冲击下，发达国家内部各阶层的分化更加严重，对政府自主参加国际立法活动构成的挚肘有增无减。二、全球化趋势与传统“国家间立法”模式的改良实践为了提高国际立法的速度，各国对传统的“国家间立法”模式本身也进行了改良，这种改良有助于缓解全球化趋势与国际法律规则供给的张力。（一）国际习惯如所周知，国际习惯生成有两大要素，即各国实践（客观要素）和法律确念（主观要素）。在客观要素方面，现代国际习惯的要求已趋松弛。对客观要件中持久性、一致性和普遍性要素要求的弱化，将有助于生成更多的国际习惯。更加值得注意的是，传统国际习惯系采取“归纳”的方法从各个国家的具体实践中寻找通例；相反，现代国际习惯已将重心从客观要素转向主观要素，侧重从各国的语言宣示和它们的集体意愿中，以“演绎”的方法推导出应有的规则。通过法律确念认定方式的这种更新，使得国际习惯生成的主观条件更加容易得到满足，另一方面实际上也降低了客观要素（各国实践）的作用，这对国际习惯的创制将起到促进作用。（二）国际条约从国际法渊源来看，国际习惯毕竟有限，大量的国际立法表现为国际条约。晚近，为适应全球化的需要，加快国际条约创制进程的路径趋向多样化，这些路径可大别为两类：第一类路径是试图弱化各国共同同意这一国际条约的制定基础，主要是引入“共识”的方式。这种推定实际上对小国不利，因为在谈判过程中，出于手中掌握的信息不足等原因，小国有时无法提出确切的理由推翻一项拟议中的条约，只能“消极地”放任该条约通过，但这并不等于他们就“积极地”同意该项条约的内容。对发展中成员方而言，在WTO“共识”方式下缔结的条约可能会出现了“食之无味，弃之可惜”的“鸡肋效应”。第二类路径是试图通过采取适当的谈判策略，在国际条约的制定过程中促成各国共同同意结果的取得。这些谈判策略包括“由小到大”（如WTO“绿屋会议”、“复边协议”等）；“从粗到细”（从“原则”“框架”到“规则”和“细节”）；“自下而上”（乌拉圭回合关于GATS的谈判）；“由软至硬”（从“软法”到“硬法”）；以及“从分到合”（从“分项谈判”到“一揽子协议”）；等等。三、全球化趋势下国际立法模式的变革理论无疑，各国对传统“国家间立法”模式所进行的种种改良，对缓解全球化时代国际法律规则“供求关系”失衡的作用程度毕竟有限。目前，一些西方学者对传统国际立法模式提出了比较激进的变革主张。早在二战之后初期，一些西方国际法学者就开始力主以国际政治压迫国际法，其结果势必导致传统国际立法模式的变形。这方面最典型的学说出自20世纪40年代中期兴起于耶鲁大学法学院，并延续至今的“纽黑文学派”。另一些西方国际学者不是着眼于“现实”，而是展望“未来”，他