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法学专论 PEOPLES PROCURATORIAL SEMIMONTHLY 共同犯罪是违法形态 │张明楷* [关键词] 共同犯罪 违法 责任 [摘 要] 犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二 人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问 题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没 有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员 在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是 否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否 有责任以及具有何种责任。 [ 中图分类号] DF611 [文献标识码] A [文章编号] 1004－4043（2010）－07 （上）－0005－7 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是 什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止 指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其 来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法 中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任 性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理 ① 能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意， 解。”刑法的目的与任务是保护法益，所以刑法禁止 否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的 侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质 意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪 的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即 的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样 使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或 的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实 者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯 践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一 法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允 种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法 许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四 层面的问题，而不解决责任层面的问题。 周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不 具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例 一、犯罪的实体是违法与责任 如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明 露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在 确犯罪的实体是违法与责任。 没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条 有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人 件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法 受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处 性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态 因为行为人不具有非难可能性。 的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将 显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成 * 清华大学法学院教授、博士生导师。 ①[ 日] 山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007 年第2 版，第1 01 页。 2010 ·第13 期 5 PEOPLES PROCURATORIAL 法学专论