宪政视野下对中国检察权性质定位再思考.docVIP

宪政视野下对中国检察权性质定位的再思考 程巍 辛晓阳 【内容摘要】正确评价我国现行的检察制度和检察权,是我国司法改革必须首先解决的前提性问题。宪政建设的核心是以权力制约权力,其主要手段是通过权力分离实施相互制约，本文通过分析我国宪政体制的基本架构，对检察权的性质做出了定位，认为检察权的本质属性只能是法律监督权，并就正确理解法律监督权作为检察权性质的涵义和特点做出了分析。 【关键词】宪政　检察权　法律监督 作为被宪法赋予法律监督职能的检察权的性质和它在国家权力体系中的地位问题, 由于在司法体制改革中具有前提性和根本性，已成为目前学界讨论的热点。笔者认为，宪法是法律体系的核心和基础,具有最大的权威性和最高的法律效力,是依法治国的根本之所在。检察权作为一种国家权力，它的属性、权能及运作机制都应当依法出自该国家的宪政体制，这是其正统性的来源和保障，因此,应从宪政体制中寻求检察权定性的理论依据。 一、当前关于检察权性质争论的主要观点概说 检察权的性质具有抽象性、一般性、稳定性的特点，是对检察职权功能意义上的共性概括和抽象。检察权性质决定检察权的职能，我们揭示检察权性质，根本目的是从权力属性分类角度解决检察权是何种权力的问题。 近年来关于对检察权的性质定位问题争论异常激烈,国内很多专家学者提出了自己的看法,它们大体可归纳为“行政权说”、“司法权说”、“行政与司法双重属性说”和“法律监督权说”四种理论观点。 （一）行政权说 该学说从西方政体立法、行政、司法三权分立与制衡的基本结构出发，认为检察权不属立法权，也不属于具有依法裁判功能并受宪法独立性保障的司法权，在本质上意义上应当隶属于国家行政权。检察机关的权力是一种控诉权，检察机关是政府在诉讼中的“代言人”，是代表行政权对司法权实施监督制衡的机关。尤其体现在检察机关“检察一体制”的组织活动基本原则上，其具有明显的上命下从的行政属性。 （二）司法权说 该学说认为，检察机关的法律监督职能充分体现了检察权行使过程中的法律性，其具有明显的司法性质。检察机关的公诉活动也是一种具有司法性质的权力，检察官在侦查总结后依据侦查结果，审查是否有足够的犯罪嫌疑而提起公诉，此时所做的决定与法官随后的裁判极为相似，特别是不起诉决定权，具有相当于法院无罪判决或免予刑事处罚的效力，具有法律性、裁判性和终局性等司法特征。 （三）行政与司法双重属性说 此种观点承认检察权兼具行政和司法的双重属性。所谓行政性主要体现在两个方面：其一是上命下从的纵向关系，包括检察一体制及相关制度，突出体现了检察权的行政性；其二，检察行为的自发性、主动性和积极性也反映出其行政特性。所谓司法性主要指两点，其一是检察机关有权适用法律处理案件，如决定起诉或不起诉，这正是司法行为的一种表现形式；其二，就检察权行使的基本方式看，在承认上下级领导关系的同时，也承认检察官的相对独立判断。 （四）法律监督权说 该学说从考察建国以来我国历次宪法和法律对检察机关的地位所作的规定，归纳出我国检察机关是法律监督机关，代表国家行使法律监督权，检察权即法律监督权，它是维护法制统一和法律正确实施的一种特殊权力。 二、对中国检察权性质的评说与思考 （一）中国检察权并非行政权或司法权 虽然检察权在内容上和运作方式上兼有一定的行政和司法属性，然而检察权毕竟不是行政权，也不是司法权。检察权与行政权、司法权存在本质区别，那就是检察权的法律监督性和程序性。法律监督性指检察权以法律监督为使命；检察权的程序性指相对于行政管理权和审判裁决权所产生的实体效力而言，检察权只能做出某项程序性的决定，引起一定程序的权力，而没有任何行政决定权和审判裁决权。行政权、司法权产生实体效力，具有实体性，检察权则产生程序效力，具有程序性。检察权的本质在于以程序性的制约权来实现对实体权的监督。无论是行政属性还是司法属性都不是检察权的根本属性，而只是检察权的表面、局部、非本质特征。 学术界关于检察权性质的三种观点“行政权说”、“司法权说”和“行政与司法双重属性说”尽管都有一定道理，但均未能揭示检察权的法律监督本质和独立的国家权力地位。这是由于它们都不是在具体的宪政背景下看待检察权的性质，受到三权分立学说对国家权力划分模式的局限，未能认识到在议行合一的人大制度下以法律监督为使命的检察权独立存在的客观必要性和现实性，以致认识不到检察权在三权之外独立存在的可能性，这就不可避免地为检察权在行政权和司法权中找归属。 （二）中国检察权性质是法律监督权 检察权作为一种国家权力，其性质和归属绝非学者超经验的理论设计和分类，而是与一个国家的宪政体制、权力配置和运作的实效息息相关的。在中国，检察权具有独立的宪法品格，法律监督权是宪法赋予检察机关的根本属性。 我国检察制度根植于议行合一的人民代表大会制度。宪法规定由人民选举代表组成全国人