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一般动产抵押的可行性研究 张再芝 讲师 , 孟勤国 武汉大学法学院 教授 　　关键词: 物权法/一般动产/抵押/可行性 　　内容提要: 文章针对学理界对于一般动产抵押的怀疑态度和理由,从正确理解物权法定原则和公示公信原则的角度出发逐一论证了一般动产抵押既不会导致理论和立法的混乱,也不会导致对物权法定原则和公示公信原则的违反和公示作用的缺失。同时,文章通过对一般动产抵押制度的发展与其功效的分析论证了其存在的必要性,指出一般动产抵押的出现是社会经济发展的产物,其在理论上和实践中都是可行的。 　　在《物权法》制订过程中,对动产抵押可行性的争议一直存在。反对者的理由主要有: (1)传统物权理论中动产物权的公示方法是占有,而动产抵押的登记将会和传统观念认为的动产物权占有公示所产生的公信力矛盾; ( 2)动产抵押制度与让与担保制度在功能和制度设计上有重合之处,在确认让与担保制度后动产抵押制度既无设立必要,又会造成抵押权理论的混乱,破坏民法物权体系的完整性 [1]。(3)动产中大部分是种类物,在不转移占有的抵押制度下,即便双方进行了抵押登记也无法使抵押权标的物特定化,因此不符合物权标的物特定的原则; (4)动产的可移动性和强流动性将导致登记的公示作用很难发挥。( 5)《物权法》第188 条规定“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人”;第189 条又规定依本法第181条规定抵押的,即使办理登记,也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”这是相互矛盾的规定,而且在实际上使抵押权沦为无论是否登记都不具有对世性的债权 [2]。据此,学者们断言一般动产抵押不过是一种法律理论的虚幻。 　　上述观点对于动产抵押制度设计中存在的技术困难有一定的洞察,但据此断言一般动产抵押只是法律理论的虚幻则有待商榷。针对上述反对理由,我们提出以下看法与学者们探讨。 　　1　一般动产抵押是否造成理论和立法的混乱 　　学者们反对一般动产抵押的主要依据首先表现为一般动产抵押与传统物权理论的相容性的担忧,该观点认为,动产抵押制度从抵押权的角度看属于不动产物权,而从抵押物的角度看却又属于动产物权 [3]。因此动产抵押的出现混淆了动产物权与不动产物权的区分。学者们进而引证《物权法》第188、189条的内容说明一般动产抵押将导致抵押权沦为不具有对世性的债权,以表达对动产抵押对担保物权的物权性的冲击。这些学者认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、制度设计上都是相同的;而相对而言让与担保对于传统物权理论的冲击较小。因此其主张立法规定让与担保制度而舍弃动产抵押制度。 　　在此我们首先要说明的是抵押权是否属于物权本身就已经受到越来越多学者的质疑。将其放入物权法中加以调整,与其说是界定其性质,不如说是因为其和物的价值的利用有关。即便如学者们所坚持的那样认为抵押权是物权,动产抵押制度也不会如学者们担心的那样会引起理论上的混乱和现实中的不可行。 　　我们对抵押权属不动产物权的观点并不敢苟同。翻阅物权法的各类著述,没有任何著述说明过抵押权就属于不动产物权,更没有任何著作就抵押权属于不动产物权的理由加以阐述;事实上,区分动产物权与不动产物权概念是其所支配的客体是动产还是不动产;而抵押权包括其上位概念的担保物权是因其功能和设定方式来区分与其他物权概念,两者连界定的标准都不同何谈种属关系? 　　那么《物权法》第188条和189条的规定是否是立法的矛盾并在实际上导致了使动产抵押权沦为不具有对世性的债权呢? 我们认为这是学者们对于两条条文理解的偏差导致的误解。理解这两条条文的关键在于对“善意第三人”的理解。根据法律的基本知识和现实生活常识我们可以知道,在抵押权法律关系中的“善意第三人”包括了可能的买受人、后成立已办理登记的动产抵押人、留置权人、在后成立亦未办理登记的动产抵押人和抵押人的破产债权人 [4];而第189条中的“已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的范围显然要狭窄的多。所以不能简单的将“善意第三人”等同于“买受人”从而推断出动产抵押无论登记与否都无法对抗善意第三人法律后果,更不能进而得出抵押权实质上不具有对世性的结论。其实第188条是对动产抵押登记对抗主义的规定。抵押权作为一种优先权,在未经登记这种公示的情况下,当然不能享有相对于买受人和抵押人的其他债权人权利的优先性,否则任何人的权利都可能遭受未知权利的实质侵害。但要注意“未经登记不得对抗第三人”却不能作“一经登记则可对抗任何第三人”的反向推导。正是为了避免人们的上述误解,第189条紧接着规定的是在登记后抵押权人的这一优先权也应受到合理的法律限制,即其权利止于正常经营活动中取得企业、个体工商户、农业生产经营者的负有抵押权