《物权法》关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）.pdfVIP

维普资讯 编辑提示 ： 本刊上期刊发 了作者的 《(物权法)关于担保物权的创 新及审判实务面临的问题》(上)，文章就 “一、物权法、粤保 法的规 范冲突与选择适用”以及 “二 、担保物权公示的法律 效果 ”进行 了论述 ．本期接上期刊登该文下半部分 ，敬请继 续关注 《物权法》关于担保物权的创新 及审判实务面临的问题 刘贵祥 三、关于物权法定原则与非典型担保 问题 在部分 内容不符合法律规定的情况下 ，如无法律之弥补性规 物权法定原则之 内涵。我 国 《物权法》第5条规定，“物权 定时．该部分无效 。但不影响其他部分之效力。最需特别注意 的种类和 内容，由法律规定”，此乃物权法定原则。具体包括 的是．当事人创设的物权类型不符合法律规定 ，将导致物权 两方面内容。一是物权的种类必须要由法律规定 ，学说称为 不能设立 ．不能产生物权效力 的后果。但 旨在设定物权的合 “类型强制”。据此 。任何行政法规、司法解释都不能创设物 同仍然是有效的。在这种情况下只能将当事人设定的权利看 权。比如 ，物权法没有规定账户质押，最高人民法院关于出 成债权。例如，当事人约定设立让与担保 ，因物权法未规定该 口退税账户质押 的物权效力如何认定 ，值得探讨。此外 ，当 担保物权类型 ，使该让与担保不生物权效力，但 因让与担保 事人的合 同不能 自由创设物权 。也就是说在法律没有明确 合同未违反法律强制性规定 ，应认定有效的，如一方违反约 规定哪一种权利是物权 的情况下 ，当事人不能通过合同约 定将承担违约责任。沿此思路往下思考 ，我国可 以找到解决 定这一种权利是物权 ，此乃物权法与合同法的重大区别。在 实务中出现的一系列非典型担保问题的钥匙。 合同法 中有所谓的无名合同，依合同 自由原则 ，当事人可以 对非典型担保之 司法态度 。所谓非典型担保 ，是相对于 自由创设现行法律没有规定的任何合同类型 。只要不违反 典型担保而言 的。典型担保是指物权法 、担保法等其他法律 法律强制性规定 以及公序 良俗均是有效 的。而物权法 中是 明文规定的担保类型 。而非典型担保则是社会交易 中自发 不存在无名物权 的，如果当事人约定 的物权类型不符合法 产生的有关法律没有规定 的担保 ．有的系典型担保之外的 律 的规定 ，不能产生物权的效力。二是物权的内容必须法 新 的担保类型 。如让与担保 ，有的则系对典型担保类型 内容 定．这包括物权的基本权能 、设立物权及变动物权的方式 由 的改变或变态 ，如账户质押。非典型担保应属物权法定的副 法律规定 ，当事人不能创设与物权法内容相悖的物权 ，学说 产品。在物权法定的物权法原则下 ，法律如果能够富有前瞻 称为 “类型固定”。 性地预设 出永久符合社会需求 的担保物权 的类型及 内容 ， 违反物权法定原更JI之后果。违反物权法定原则将产生怎 固然为理想的制度 。但 囿于社会实践及立法前 瞻性 的局限 ， 样的后果?首先 ，我国采取的是严格的物权法定，如果当事人 要达到该理想状态是不可能的。因此 。必将带来立法所规定 约定的物权 内容不符合法律规定 。在法律规定 了弥补性的特 的担保物权类 型及 内容无法满足现实需要的结果 。于是 ．非 别规定时，应从其规定。如我国台湾地区民法第912条规定 ， 典型担保应运而生。而司法实务中究竟对现实需要的非典 典权约定期限不得超过30年 ，超过30年的缩短为30年 ；其次， 型担保持什么态度 ，是不容 回避的问题 。笔者认为 。概而论 州 蔓 21