论网络证券交易技术风险承担规则34903.docVIP

论网络证券交易技术风险承担规则 　　崔聪聪 巩姗姗 　　一、传统网络证券交易技术风险承担规则和弊端 　　(一) 网络证券交易技术风险和立法现状 　　网络证券交易技术风险简称技术故障风险或技术风险，是指在网络证券交易过程中，由于投资者、网络服务商、网络券商的电脑、网络的软硬件故障导致的损害，具体类型包括： 　　1.投资者的电脑系统故障、感染病毒、被非法入侵、电脑设备或软件系统与网上交易系统不匹配，无法下达委托指令或委托失败而产生的损失。 　　2.互联网故障导致委托指令、行情信息等中断、迟延、错误，使投资者无法在其指定的委托价位成交而产生的损失。 　　3.通讯线路繁忙、服务器负载过重，投资者不能及时进入行情系统或网上证券委托系统，使投资者不能及时增大收益或止损。 　　4. 网络券商的设备故障、交易系统故障、感染病毒、电力故障等导致投资者的委托指令无法被执行。 　　5. 重复或错误发送交易指令 　　目前，全国人大及其常委会尚未对网络证券交易技术风险承担问题进行立法，唯一规范网络证券交易的规范性文件——证监会制定的《网上证券委托暂行管理办法》对技术风险承担问题也未做出明确规定，只是要求网络券商在开办网上委托业务之前须提交网上委托协议范本、风险揭示书和其他材料，证监会对上述材料进行审批。券商和投资者关于技术风险分担的合意要么是以风险揭示书的形式表现出来，要么是在网上委托协议中约定风险分担条款。券商为了趋利避害，会千方百计的把风险移转给投资者，最终投资者几乎承担了网络证券交易的所有风险。网络券商从网上交易中获益，而风险却由投资者一方承担，投资者和网络券商之间利益失衡，严重背离了利益风险相一致的原则。 　　上述不合理的技术风险承担，不符合社会最优预防的一般原理，因而是没有效率：一方面对网络券商的激励不足，网络券商缺乏预防事故的积极性，一些本可以由券商控制的风险被转嫁到无法控制该风险的投资者身上，势必造成更多的损失机会，有悖风险承担制度的主要目的——最大限度的减少网络证券交易风险;另一方面对投资者的激励过度，一些投资者恐惧风险，不敢进行网上交易，阻碍了我国网络证券交易的发展。投资者是证券市场的基石，为调动投资者的积极性，促进我国证券网上交易快速、健康发展，我们应当准确识别网络证券交易技术风险，制定科学合理的技术风险承担制度，当风险事故发生时，在当事人之间公平的分配损害，维护投资者的合法权益。 　　(二) 传统风险承担规则和弊端 　　“谁也不对偶然事件负责”、“偶然事件由被击中者承担”是罗马法确立的因不可抗力所发生风险承担的两个根本训条，其思维过程是：当事人都没有过错，不可能依过错要求一方或双方对此承担责任，但不可抗力的损害后果又是客观存在的，总得要有承受者。那么，在这种左右为难的情况下如何确定承受者呢? 罗马人无奈中只好选择让“天意”来选择“不幸者”，即“谁也不对偶然事件负责”、“偶然事件由被击中者承担”。我国也有学者持此观点：风险发生后，对违约责任适用“谁也不对偶然事件负责”，对风险责任适用“偶然事件由被击中者承担”，“被击中者”实际指受害者。 　　事实上，风险由遭受损害一方承受是对“偶然事件由被击中者承担”的误解，“被击中者”不等于受损方，因为不管损失情形如何，“被风险击中者”应理解为合同双方当事人而非某单独一方。表面上，损害由当事人以外的原因造成，但进一步探究就会发现，损害的发生，不能不说与当事人订立合同的行为有关。风险事故只是损害发生的直接原因，与损害有事实上的因果关系，当事人的行为也是损害发生的原因，与损害结果也具有因果关系，因此风险承担应首先由与损害发生有因果关系的双方当事人承受，再依照一定规则在当事人内部分配，而不能不分青红皂白的由受损一方承受。 　　以赫克、施托尔等人为代表的利益法学派认为，要从规范公平走向调节公平，法的最高任务是合理地平衡生活中的各种利益的冲突。依照现行“风险由被击中者承担”的规则，即使受害者遭受了重大损失，另一方也没有义务与其共同分担此风险，受害者只能“独吞苦果”，这在平衡当事人之间的利益方面存在根本缺陷，不能实现公平。被击中者承担风险理论的逻辑是：谁都有可能成为风险事故中的幸者与不幸者，某人这一次成了宽恕者而蒙受了损失，但他可能在下一次风险事故中换位而成为被宽恕者。这种实现过程颇似政治经济学中的商品价格围绕价值上下波动，价高部分与价低部分相抵消从而实现价格与价值的平衡，在风险承担中，不幸者与幸者通过换位实现公平(利益平衡) . 　　但是它与价值规律有根本区别：价值规律是确定性的、可预见性的，而风险是不确定性的、不可预见性的。这种区别使得现有风险承担制度不能有效的平衡当事人之间的利益。“风险由被击中者承担”的规则无法为行为人提供一个明确的预期。当事人是否会受到损害，完全由“天”说了算，因而不能满足人们行为安