论刑法中兜底条款.pdfVIP

摘要 美国学者弗兰克曾经指出：“法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，人 们不可能创造出能预料到一切可能的纠纷并预先加以解决的、包罗万象的、永恒 不移的规则，因而，法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将来永远是含混的 和有变化的。法律的这种先天不足，在作为部门法之一的刑事法上也得到充分的 反映。尽管各国刑事立法都尽力避免漏洞的存在，但是由于立法者不可能预见到 应当作为犯罪处理的一切行为，所以不得不采取其他途径减少漏洞，加上立法语 言表达的有限性以及立法技巧的制约，没有哪一个国家能够在一部刑法中囊括所 有犯罪现象，而是在刑事立法过程中通过使用一些抽象性、概括性、涵盖力强、 包容性大的文字表述，让法律呈现出一定程度的不确定性，也就是所谓模糊性， 以便在实践当中能更灵活的操作和运用，以及为今后对法律进行补充完善留有位 置。兜底条款就是这样一种典型代表。 兜底条款作为一种重要的立法技术应运而生，是由于其弹性极大，在实践中 具有很强的可操作性，能够有效解决法律条文挂一漏万的缺点，故兜底条款在刑 事立法中被大量运用。因此，尽管兜底条款由于采用抽象和概括的文字表述，必 然导致其所指内容的不确定性，不可避免会与罪刑法定原则发生一定的冲突，但 在各国的刑法立法和刑法适用中仍然被广泛运用，并且在一定时期内还将继续保 留。 应当肯定，兜底条款在刑事立法和司法中具有积极的一面，比如扩充刑法涵 盖面、增强刑法适用性、赋予法官～定的自由裁量权等。但是，正是因为兜底条 款弹性较大，用之不当必将造成危害，因此，在立法中应当谨慎使用，并不断加 以完善；在司法适用中应当遵循一定的规则。使兜底条款能够扬长避短，充分发 挥其打击犯罪的积极作用，使我国刑法能够最大限度地适应社会经济发展的需要。 关键词：兜底条款 法律解释 自由裁量权 Abstract AsU．S．scholarFrank out：“theIawisusedtodealwiththemost pointed complex ofhuman is tocreatethe which aspect relationships．Itimpossible law is andcould theall andsolvethem． all—encompassing，eternalanticipate disputes a law andwill be and Therefore，tolargeextent，theWas，is vague always changing．’’ Thisfeatureofthelawisalsoreflectedinthecriminal countrieshave law．Although madea ofefforts theexistenceofvulnerabilitiesofthe toavoid criminal variety law,but because couldnothaveforeseenbehaviorthatshouldbetreatedas legislators any crime， SOthe hadtotakeothermeans the