作为方法活法理论——埃利希《法律社会学基本原理》解读.pdfVIP

内容摘要 活法理论是法律社会学的方法。埃利希将习惯法、法学家法等在现实生活中实际起 作用的规范纳入到法律概念的外延之中。凭借这种视角上的创新，埃利希将法律的概念 进行了扩充，他反对实用主义法律观，认为法律是行为规范而非裁判规范。成文制定法 仅仅是法律很小的一部分，没有进入裁判程序的个体都是法律作为行为规范的潜在的调 整对象。与其他关于活法是什么的研究相比，本文认为埃利希在《法律社会学基本原理》 一书中实际上是在方法论意义上来阐释活法理论的。埃利希是在承认分析实证主义法学 理论的基础上，对法律进行的研究，其在方法论上具有创新性，即活法理论丰富了法律 概念的外延。活法是埃利希法律社会学思想的根基，它统领了埃利希的法律社会学思想。 《法律社会学基本原理》中关于法律的基本原理、法律命题和法学的功能及国家创制之 法和习惯法等法律社会学思想都建构在活法理论的基础上。活法理论的提出使得法律社 会学审视法律的视角发生了根本性转变：由规范法学的站在法律规范自身研究法律的立 场转向站在法律规则之外以社会为重心观察法律的立场，其看待问题的视野获得了极大 的拓展。 本文除引论和结论外，正文由四部分构成： 引论主要介绍埃利希的生平及其主要著作。通过搜集与主题相关的资料，对以往关 于埃利希法律社会学理论的研究进行综述，并主要介绍了本文的研究对象——埃利希 《法律社会学基本原理》一书的结构和主要内容。 第一部分，法律社会学的方法：活法理论。本部分开篇破题，直接提出本文的立场： 活法理论是法律社会学的方法。埃利希反对当时的实用主义法律研究方法，认为法律不 同于裁判规范。法官仅仅依据国家制定法判案，就其本性而言是不完整的。法律一旦被 制定出来就意味着它已经落后于社会生活，不能仅仅依靠过时的制定法来处理和解决现 实中新出现的纠纷和法律问题。法官运用自由裁量权的“自由的判决方法”成为了严格 按照成文制定法规则判决的“技术主义的判决方法”必要有益的补充。引入实证调研的 方法是埃利希对法律社会学研究方法的开创性贡献。活法是埃利希法律社会学理论的根 基，本文接下来对《法律社会学基本原理》中主要理论的介绍是在承认活法是法律社会 学方法的前提下展开的。活法理论统领埃利希的法律社会学理论。 1 第二部分，法律的基本原理。社会联合体的内部秩序是法律的灵魂。那些参与了联 合体内部秩序创建的规则，在联合体成员的认可和遵守成为一般情况时，才演变为具有 生命力的活的规范。社会的平衡是由人类联合体的内部秩序来维持的。法律的概念可以 从作为法官裁判规范和人们行为规范两个角度来理解。法律仅是行为规范中的一种，人 类联合体并非都受法律的调整。受到法律调整的人类联合体才是基于法律规范之法律秩 序的一部分。裁判规范区别于法律规范。这种作为对行为人的行为做出裁判的裁判者的 行为规范，它所指向的被约束者比一般的行为规范要少得多。法院据以做出裁断的内容 不仅包括法律规范，也包括非法律规范；非法律规范仅仅是作为法律规范欠缺时的补充。 法官的自由裁量权有助于将非法律规范转换为法律规范，但是非法律规范的适用始终受 到严格的限制。 第三部分，法律命题和法学的功能。法学是从裁判规范中抽象出普遍有效的命题以 适当的方式进行表达的智力活动。从事这一活动的除了法官，还包括法学著作者和法学 教师。只有正义、公正的利益才是应该受到法律保护的，并由法律赋予其效力。通过法 学的智力活动，这些利益就形成了基于多变的正义观念的法律命题。法律命题仅仅因为 其自身是善良的和实用的，它获得承认的机会就会更大。所以，如果仅仅停留在对作为 制定法的法律命题进行记录、教授和出版阶段的活动，将是一个毫无意义的过程。因而， 埃利希强调律师、法官和法学家等法律人的作用。 第四部分，国家创制之法与习惯法。国家创制的规范不同于社会内部形成的社会规 范，它不能直接运用社会强制，而必须借助一些推行国家规范的强制机构来实施。法律 并非起源于国家，法律是社会习俗制度的起源和转化。法典化束缚了法学的自由发展， 缩小了法学的发展空间。当社会的发展超越了法典调整的限度以后，“法的自由发现运 动”则从社会中寻找可以解决新问题的原则性习惯规则来解决法律的滞后性。通过法学 家法法典化的动态连续运动，法学得以一如既往地推动法律的发展。 结论部分指出，埃利希的理论基础在于，法律其实是众多社会规则中的一种，法律 扎根于社会关系之中，大部分的规则通过自觉的遵守得到履行。