商法教案.doc

导论 1—1绪论 一、学习方法 （一）目的：学习掌握国商的理论结构和知识体系，培养比较分析和独立思考的能力，并运用它来解决实践中的问题。——国际货物买卖的所有权问题，比如货物已经发出，但买方还没有付款，这时买方破产，卖方能否收回货物呢？ （二） 逆向思维方法 是一种与正向思维方法相反的一种创造性思维方法，即跳出常规，改变思路，从反方向，多维寻求解决问题的方法和思路。结合到学习商法特点在于1、不追求惟一答案，2，思考问题逆向与多维性 1、例子：消法49条各地法院，判决不同。 2、从商事业法制度的变革中学习逆向思维，比如公司法律制度，先个人独资企业，最早股份有限公司，股东：有限责任→以后德国人考虑，为什么大股东可以享有有限责任→小股东即人数很少的小公司，股东为什么不可以享有有限责任呢→创造了有限责任公司→以后····人能不能建立有限责任公司呢？ 3、以但书中理解逆向思维，方法。 合同法中许多是但当事人另有约定除外，但书就是逆向思维的产物。 （三）运用判例学习方法 在英美法系：即经判断本案例事实与前案例的必要事实相类似时，则前案例必要事实所得结论，对于本案有拘束力。 但大陆法系在司法实践中，对于法院的判决，尤其是最高院的判决所形成的先例是十分尊重的。 我国至今没有判例制度。 判例是充满了法官对法律的理解与解释，而这种理解与解释是活生生的商事法律的一部分。 二、商法概述 （一）商法是具有私法性质的法律部门 ☆私法：是相对于公法而言。 私了，只免除民事责任 ☆公法—保护的是国家和社会利益——犯罪由国家起诉 私法、保护的是个人利益，即私法是与个人利益有关的法律。——欠钱不还，由当事人自己起诉 （二）商法的调整对象 以商事关系为调整对象。 1、平等的商事主体 —即看是否存在管理与被管理之间的关系 —学校和老师关系、学生和学校的关系、学生和学生的关系 2、基于营利的动机 营利—通过经营而取得利润 3、具有重复性—行为 盈利—只说明结果性，无经营的概念 举例：某同学卖自己的不用的、手机或电脑，如果大量收购再倒卖则属于商事关系 还有像许多上门推销产品的也属于商事关系的范围。 （三）商法与民法的关系☆ 两者为特别法与一般法的关系。 1、联系〈1〉都调整平等主体之间的经济（调整对象相同）关系和财产关系 〈2〉有些法律原则是通用的，诚信原则（签订保险合同时），自愿原则（合同法约定大于法定），公平原则—可能使合同撤销 〈3〉诉讼制度上基本属于同一诉讼法。—都去民事庭打官司 2、区别：属性不同〈1〉民法纯属于私法（大多任意性规范、有约定的约定）、商法除具私法属性外还具有公法属性（强制性规范例如；公司法中注册资本制度，公司登记制度以及各种罚则的规定） 〈2〉民法以公平为首要原则——即追求价值不同 商法追求价值的增值，营利是其主要特征 〈3〉民法一般属于国内法，不具有国际性，商法除了属于国内法以外，还具有国际性——开放性不同。 那么如何适用呢？—欺诈、胁迫、合同a民法无效b可变更，可撤销的合同c特殊侵害国家利益无效 （四）商人的概念☆ 1、它是商事法律关系的主体 定义：具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事法律关系，并在其中享有商事权利，承担商事义务的公民和组织。 2、特征 〈1〉主体须从事物定的营利性行为——在计划经济时期不允许，刑法中有投机倒把罪，要买卖多次循环，倒买倒卖；买东西自用 〈2〉主体须持续地从事同一性质的营利性行为——偶然从事不算 〈3〉主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业 1—2 国际商法的概念、渊源和主要内容 一、国际商法的概念 （一）定义：是指调整商事组织和国际商事交易的各种法律规范的总称。 〈1〉如何理解：国际——指跨越国界，而不是指国家与国家之间 〈2〉商事组织（就是商人的概念）是指国际商事关系中依法可以享有的国际商事权利和承担商事义务的当事人，一般为具有法人资格的公司、企业（尤其是一些跨国企业：酒尔—华为—国外微软，通用等）非法人商事组织（如合伙企业），自然人等。 〈3〉商事交易——以有形的商品、货物交易为基础，技术、资金、劳务（新乡有海员局向海外培养海员）也是交易的形式。 （二）国际商法〈1〉即不同于国际经济法〈2〉，也不同于国际私法〈3〉。 〈1〉、〈2〉联系：都是调整商事组织跨国之间商事活动的各种关系的法律规范的总和。 区别：主体不同，国际经济法主体不仅包括商事组织还包括国家及国际组织——比如中美关于汇率问题国际避税问题。 〈1〉、〈3〉区别：〈1〉主要为实体法，〈3〉主要为程序法——是一些冲突规则，比如侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。（举例：50