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论董事的注意义务及保护问题 中文摘要： 2005年10月，新《公司法》的出台让人耳目一新，一人公司，公司法人人 格否认，异议股东的股权回购请求权，董事的忠实义务与诚信义务(注意义务) 等法律制度的引进使公司法更趋成熟和完善。同时新的制度和理论又给我们提供 了对它们进行深入探讨的空间，笔者在本文中仅就董事义务的一个分支，即董事 的注意义务作为一个单独完整的系统加以详细的论证。本文的主体内容包括了前 言，董事注意义务的界定，董事违反注意义务对公司承担的责任，董事因违反注 意义务对第三人的责任，董事承担注意义务的相应制度保障以及结论等六个部 分。其中四章正文的核心内容为： 第一章是从董事注意义务的内涵，违反注意义务的判断标准，以及内部董事 与独立董事注意义务的区分角度对董事注意义务进行了界定。注意义务与忠实义 务并存的董事义务二元架构已经在众多国家得到认可。但是，从注意义务和忠实 义务的具体内容来看，英美法系国家在董事义务的构成上进行了更为清晰地界 定，明确地把注意义务和忠实义务作为完全不同的体系加以判断和规制；大陆法 系国家则有所不同，在注意义务的内涵里有时包括了忠实义务的内容，并没有使 二者泾渭分明。本文以注意义务和忠实义务为同位概念为研究起点，对二者进行 了多角度的区分为后文的展开奠定了基础。 在注意义务界定中的一个重要问题就是判断注意义务的标准问题，文中对几 种主流的判断标准进行了简明的介绍和评价，并进一步探讨了我国应采纳“修正 的综合标准说”。这种标准的优势在于：一方面对所有的董事设定一个注意义务 要求的共同标准，以这道注意义务的底线把很多不合格的董事挡在门外，同时， 客观标准公平而易于操作。另一方面，对那些持有执照的律师，注册会计师等具 有职业资格的人才担任董事时的与其能力相适应的注意义务要求，又真正防止了 那些真正学有专长的人在公司经营中怠于发挥自己的专长。 文章随着对董事注意义务判断标准的探讨，引出了董事注意义务与其在公司 所处的地位是否相关这一问题，通过对内部董事与独立董事地位与作用的不同， 肯定了对二者承担注意义务的标准进行合理的区分的必要。主张在适用“信赖他 人”原则免责和董事在职责范围内“不作为”时，对独立董事给以低于内部董事 的要求。 第二章是介绍董事违反注意义务对公司承担的责任问题，在这部分里笔者将 英美法系和大陆法系对董事与公司之间关系的学说进行了简要介绍，并从不同角 度分析了董事对公司负有注意义务的理论基础。 将国际上众多国家的相关立法例引出并加以对比，使得董事对公司承担注意 义务的一些通行做法的优劣一览无余，为后文探讨制度适用问题做好铺垫。 在第二章最为重要的是第三部分的董事违反注意义务对公司承担责任的制 度适用问题。该部分谈到了董事违反注意义务对公司承担责任的性质问题，笔者 认同王保树教授的看法，承认董事致公司侵害并不限于债务不履行这一种民事责 任，董事也有可能在违反注意义务的情形下造成对公司或第三人的侵权，从而直 接或间接地给公司带来损失，董事此时承担的就是侵权的民事责任，所以，董事 赔偿具有多元性质的特点。在由谁代表公司对董事的责任加以追究的问题上，介 绍了不同的立法先例和我国的相关规定。制度适用中特别提出了董事的意见往往 以董事会决议的形式表现出来，单个董事的违法给公司带来损害时，其他董事往 往被规定与违法董事承担连带责任，这就使董事对公司的责任承担主体呈现出一 定的团体性。这种团体性又非必然现象，文中对董事可能独自负担责任的情况给 出了分析。在本部分的最后，笔者讨论了董事违反注意义务对公司承担责任的责 任构成要件，使本章的结构得以完整明晰。 第三章与第二章相并列，提出了另一个董事违反注意义务需承担责任的相对 方，董事对第三人的责任，本章首先把第三人进行界定，指出债权人，股东和相 关公众都有成为第三人的可能性。在谈到董事对第三人承担个人责任的理论依据 时，文章介绍到了传统的公司机关理论使董事因职务行为对第三人合法权益造成 损害时由公司对第三人承担法律责任成为常态。本文认为传统的公司机关制度应 进行必要的修正，使债权人可以在向董事要求清偿更有利时选择董事个人承担责 任，使股东可以不必因遭遇由公司为过错董事承担责任而带来的得不到真正补偿 的尴尬。 本章的重点也在制度如何适用上，首先通过对两大法系立法现状的分析得出 确立董事对第三人承担个人责任已成为立法趋势的结论，提出我国在该问题存在