新破产法在实践操作中若干问题.docVIP

新破产法在实践操作中的若干问题 ? 新破产法自2006年8月27日公布，自2007年6月1日正式实施，我们律师事务所作为潍坊市具有管理人资格的三家律师事务所之一，担任了潍坊市第一起适用新破产法进行破产清算的山东省潍坊市食品进出口有限公司的管理人，截止目前即新破产法实施整4年，我所已先后担任了十几起破产案件的管理人，在担任管理人的过程中，确实遇到了很多问题，有些问题是因为新破产法没有做出规定，有些问题是因为新破产法规定的比较原则和概括，即没有细化、具体的规定，加上相应的司法解释尚未出台，还有的问题是新破产法的规定在一些政府部门完全得不到执行，这给实践工作带来了诸多困惑。借本次研讨会，现将我们在实务工作中遇到的几个问题列出并提出我们的观点，以供大家共同探讨。 管理人的地位引发的问题 新破产法规定的管理人在理论上是独立于任何行政机构、甚至司法机关，且时刻在债权人会议的监督之下，管理人在履行职务过程中能够有公正的立场进而保障各方权利人的利益。但是理论毕竟与实际有差距，社会各界对新破产法引入的管理人的独立法律地位认知不足，这就导致管理人的独立性难以得到贯彻，给履行职务带来很多障碍。 例如：管理人刻制公章和设立帐户时的问题 管理人履行职务时，有两个条件必须具备，一是管理人印鉴，二是管理人专用帐户，管理人印鉴涉及到管理人在处理事务时形成的书面文件的对外效力性，管理人帐户则涉及到破产清算中所有资金的结算处理，因此被指定为管理人后，通常我们第一件事就是向法院打报告要求出具有关介绍函去刻制公章和开设银行帐户，但是有了法院的介绍函，刻制公章和开设帐户还是遇到问题。 首先是刻制公章，通常刻制部门都要求出具公安部门的“准予刻制”的函件才能给刻章，但是公安部门现在对破产管理人的认知还停留在以前清算组的概念上，或者把“XXXX公司管理人”认同为“XXX公司”本身，因此管理人持法院的介绍函去公安部门办理时，自然不符合公安部门出具刻制公章函件的要求。遇到这个问题，我们总结经验的做法是，协同法院与公安部门进行沟通，讲明新破产法对于管理人的相关规定，及管理人与破产企业的关系，管理人独立履行职责的相关法律依据，公安部门只要对管理人的地位有了认知，在以后的破产案件遇到刻章等类似问题就比较容易解决。 其次是开设专用帐户，由于管理人开设帐户属于单位开设帐户，而银行给单位开设专用帐户或临时帐户的条件是必须有基本帐户及基本帐户开户证明，但作为破产企业管理人来说，是基于企业破产清算由法院指定，不可能像企业一样拥有基本帐户，也不可能像以前的清算组一样持有政府文件，因此，在开设帐户时就遇到无法开立帐户的问题，银行开设专用帐户或临时帐户最终都是通过当地人民银行进行核准，只要人民银行核准，各个银行只需法院的介绍函就可为管理人开设帐户，为了处理这个问题，我们律师事务所的做法是与人民银行分管核准帐户的部门进行沟通，并讲明管理人成立的法律依据，因为这涉及到以后众多破产案件管理人开设帐户的问题，最后比较成功的解决了帐户设立问题，现在我们新担任管理人的几个破产案件在开设帐户时，都只需提供法院介绍函就可以办理。 ? 债权申报及审查过程中的问题 新破产法的颁布实施，打破了债权人会议在破产债权审查确认上的“一枝独秀”，将整个破产债权审查确认程序进行了分解，共设定了三个相互衔接的多主体、多层次的复合式审查确认程序：管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认。 新破产法第五十七条规定，“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。”管理人作为接受债权申报的法定主体，在接收债权的申报材料进行登记后，应对申报债权进行审查，并将审查的结果记载于债权表。这一规定确立了管理人对破产债权的审查权。新破产法第五十八条第一款规定，“依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。”该条第二、三款同时规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。” 从上述规定可以看出，新破产法明确了破产债权的审查确认主体、对各主体的职责作了分工，并最终确定了人民法院的司法确认权，新破产法从制度上对破产债权申报人的权利给予了最大限度的保障。虽然新破产法较旧破产法有了改进，但由于新破产法关于管理人、债权人会议和人民法院关于破产债权审查确认的职责分工比较原则，加上各主体对于破产债权审查确认的方法、具体程序并没有予以明确，使得在实践中产生了一些问题，从我们律师事务所担任管理人的几个破产案件总结来看，主要有以下几个问题 1、管理人对破产债权的形式审查和实质审查 根据新破产法第五十七条的规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表，然后将债权表提交第一次债权人会