完善抵押权立法的成因与对策.pdfVIP

第 31卷 第 1煳 湖南科技学院学报 Ⅵ)I．31No．1 2010年 I JournalofHunanUniversityofScienceandEngineering Jan．201O 完善抵押权立法的成因与对策 佘国华 裴春秀 (湖南科技学院，湖南 永州 4251O0) 摘 要：在各种担保物权中，抵押权是一种独具优势的担保方式，被称为 “担保之王”。中国的担保法从无到有。在中 国的 (担《保法》实施 lO余年以后，作者从六个方面提出了完善中国抵押权立法的建议，即设立法定抵押权：细分与完善权 利抵押权；区分一并抵押权与共同抵押权；创设证券抵押权与所有人抵押权；构建新型财团抵押权和浮动抵押权；设置船舶 抵押权。 关键词：抵押权：担保；立法；对篆 中图分类号：D293．25 文献标识码：A 文章编号：1673-2219(2010)01-0132-04 在市场经济 日益兴盛的时代，维护交易的安全和快捷是 (担保法)专设第三章用30个条文规定了抵押权制度。 民商法的一项基本任务。维护交易安全，降低交易风险的熏 这是新中国关于抵押权最为完整的立法。该法颁行以来，对 任又体现在担保制度上。抵押担保制度源于古希腊，罗马帝 于构筑中国市场经济的法律体系，维护交易安全和市场秩 国后期引入罗马私法，并获得充分的发展，成为罗马后期甚 序，发挥了积极作用。然而，随着社会实践和司法实践的深 为流行的担保形式之一。 在各国的效仿下，抵押权不断 入，(担保法 的某些不足已逐渐显露出来。转型中的中国 受到青睐，特别是随着现代市场经济的发展，其类型和运用 社会和市场经济，迫切需要抵押权立法的进一步完善。 范围也在不断扩展。大陆法系国家区分质权与抵押权。这些 国家关于质权与抵押权的区分标准主要有三种：一是以是否 一 应当设立法定抵押权 移转标的物的占有为标准。如法国民法典规定，抵押权是用 法定抵押权依据法律的直接规定当然发生。“此种抵押 于清偿债务而对不动产设定的物权。分为法定抵押权、裁判 权不待登记，即产生效力，其效力之发生，即原因发生日之 上的抵押权及协议抵押权；质权既包括动产质权，也包括不 当 日”。 动产质权。13本民法典也是以移转 占有来区分的。移转标的 抵押权原则上是意定担保物权，应由当事人约定。但 物 占有的为质权，不移转 占有的为抵押权。二是以是否移转 法律也可以根据某些关系的需要，规定在存有某种关系时当 占有及标的物的性质-炳者结合作为标准。盆u德国民法典规 然发生抵押杈，无须由当事人约定而依法形成。这正是法定 定，对不动产只能没定抵押权，设定抵押权时不需要移转不 抵押权与一般抵押权的根本区别。以法国民法典为例，法定 动产的占有。没定质权时必须移转标的物的占有。三是以标 抵押权的种类有：妻对夫的财产的法定抵押权；受监I护人对 的物的性质为标准。如德国民法典规定，提供担保的标的物 于监护人财产的法定抵押权；国家、公共团体、公营企业对 为不动产的是抵押权；标的物为动产的，不论是否移转 占有 于收款人员及会计人员的财产的法定抵押权；债权入团体对 均为质权。然而，英美法系国家并不严格区分质权与抵押权， 于商人破产债务人或裁判上清算中商人债务人的财产所有 只对 “按揭”情有独钟。英国法将抵押权分为普通法上的抵 的法定抵押权；税务机关就纳税义务人所有的财产所享有的 押权和衡平法上的抵押权，在实践中任何财产都可以f『J作抵 法定抵押权；国库为确保战争的胜利得非常课税所享有的法 押卡义的标的。美闻的情况与英国大致相同。中凼古代习惯质 定抵押权。巾干法定抵押权是因法律的直接规定而产生的， 杖与抵押杖混用，在法律上未作严格区分。新中