和谐社会视域中软法之治.pdf

摘 要 社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是全面建设小康社会的重要目 标，也是贯彻落实科学发展观的目的所在。社会主义和谐社会是由秩序、效率、 自由、平等、民主、法治构成的价值体系，和谐是统摄诸种价值目标的总体性 原则，民主法治是社会主义和谐社会的重要特征，为构建社会主义和谐社会提 供政治、法律、制度保障。和谐社会首先必须是法治社会，依法治国是其必然 要求。实践证明传统国家管理模式下的硬法因其刚性、滞后性、僵化性与强制 性等缺陷导致其与和谐社会的价值目标不相契合，在构建和谐社会过程中遇到 诸多问题，陷入了诸多困境。随着世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴 起，传统法定义特别是国家法的定义难以覆盖法的外延，更难以包涵法的内在 精神与要素。现代法律无论内涵还是外延都在深化和发展，基于此，将法分为 硬法和软法两种基本形式并非没有根据。实践呼唤理论的回应，学界对软法规 范的研究日益兴起。笔者认为软法是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国 家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。软法与硬法同为法律的一 种基本表现形式，它以不同于硬法的方式体现法律的基本特征、实现法律的主要 功能，并具有严格区别于硬法的个性特征与独特功能。同时它又与硬法规范相得 益彰，共同规范和调整着法律关系，它一方面推动法治进程，促进和谐社会的 构建，另一方面有效的弥补硬法的缺陷，实现软硬的互动治理。但软法规范的 缺陷也是极其明显的，一方面软法的理性不足不利于法治社会的构建，另一方 面软法的泛化致使其极易发生异化，因此需要相应的完善。为此，软硬兼施的 混合法模式是和谐社会法治建设的必然选择，这就要求我们必须回应现实的需 要，在对软法作用加以客观评价的基础上，研究探讨全面提升软法的理性品质， 并按照宪政精神与法治原则的要求来规训软法，防止软法泛化，实现软法、硬 法的有效对接与整合，旨在推动和谐社会法治目标的全面实现。 本文共分三个部分逐一展开，从不同的角度和层次进行阐述，以求对论题 有一个清晰而系统的认识。第一部分，论述了硬法之治的不足，由不足进行反 思，得出软法之治勃兴的结论。首先分析了传统刚性硬法治理的背景、特点及 其在构建和谐社会中面临的困境，主要从民主法治、公平正义、诚信友爱、安 定有序、充满活力及人与自然和谐相处六大方面阐述了硬法在构建和谐社会中 面临的困境并对这一困境进行了反思，由反思引出了柔性的软法治理在构建和 谐社会实践中的勃兴并对相关理论做了阐释。第二部分，以和谐社会的六要素 为切入点，分析了软法对构建社会主义和谐社会的正负效应。第三部分，提出 了弥补软法缺陷、完善软法的建议。主要针对软法缺乏理性和软法泛化的缺陷 提出了全面提升软法理性和防止软法泛化的建议，并提出了其他完善软法的具 体措施。最后，余论部分指出，基于软法自身的局限性，在构建和谐社会中既 要重视软法治理也不能放弃硬法治理，和谐社会的治理模式应当是“软硬兼施， 有效实现软法与硬法的协调与统一。唯有实现软法与硬法的对接与整合，才能 真正使软法的作用与价值得到最大程度的发挥，在“软硬兼施’’中彰显软法的 生命力，从而推动和谐社会宏伟战略目标的实现。 关键字：和谐社会；硬法；软法；混合法 II Abstract isadistinctivecharacterof aimof Societyharmony socialism，all completely comfortable of constructing goal Scientific society,the Development Concept． arevaluesofsocialist harmonious