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工程合同管理与工程承包之法律风险 建设工程合同，是发包方与承包方进行工程 承包发的重要法律形势，是进行工程施工、监理 和竣工验收的主要法律依据。工程合同订立和履 行建设工程合同，直接关系到合同双方的根本利 益。建设工程合同的订立，确立了当事人双方对 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 工程项目的管理责任和双方的经济法律关系，也 是双方实施工程管理，享有权利和承担义务的法 律依据。合法、有效的合同，有利于当事人认真 履行，同时还可以有效地预防纠纷的发生。即使 发生纠纷，当事人也可发请求仲裁机构或人民法 院依据合同条款保护其合法权益。合同风险是合 同实施中环境、组织、技术、管理、业主信誉等 情况发生变化导致承包商经营失利而遭受的损 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 失。合同条款中潜伏的风险往往是责任不清、权 利不明所致。工程合同管理人员需慎重分析研究 合同实施过程中的各种风险因素，在签订工程承 包合同时尽量避免承担风险的条款，在履行合同 的过程中采取有效措施，都可以有效地防范工程 承包中法律风险的发生。 1．建设工程合同法律风险的分析 1.1 合同主体不合格 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 合同的主体，应当是具有相应的民事权利能 利和民事行为能力的合同当事人。合同主体不合 格主要包括两种情况，一种是虽然具有上述两种 能力，但不是合同当事人，即当事人错位，当然 是不合格的合同主体。另一种是虽然是合同当事 人，但却不具有上述两种能力，同样是不合格的 合同主体。合同的主体就是工程的发包方和承包 方，合同主体不当之处主要表现在：工程发包方 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 和承包方缺乏合同履约意识，既不认真研究制定 合同条款，又不严格履行合同。在合同履约过程 中因为缺少制约手段，违约情况严重，致使合同 双方当事人的合法权益得不到应有的保护，工程 进度、工程质量也难以得到有效的保证。 1.2 合同条款不平等 工程承包本是应以合同为约束依据，而合同 的重要原则之一就是平等性。但在工程承包实践 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 中，业主与承包商很少有平等可言。鉴于当前的 工程承包买方市场的特点，各别业主常常倚仗着 僧多粥少这一有利的优势，对承包商蛮不讲理， 特别是政府投资工程项目的业主部门。在签订承 包合同时，业主常常强加种种不平等条约，赋予 业主种种不应有的权利，而对承包商则只强调应 履行的业务，不提其应享有的权利。比如索赔条 款本应是合同的主要内容，但在许多合同中却闭 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 口不提；又如误期罚款条款，几乎所有的合同中 都有详细规定，而且罚则极严。承包商如果在拟 定合同条款时不坚持合理要求，则会给自已留下 隐患。 1.3 合同文字不严谨 不严谨就是不准确，容易产生歧义和误解， 进而导致合同难以履行或引发争议。依法订立的 有效合同，应当反映合同双方的真实意思。而这 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 种反映只能靠准确、明晰的文字来体现。可以说， 合同讲究咬文嚼字。但有些合同由于一些人为的 或客观的原因，对一些合同条款拿捏不准或措辞 含混不清。还有些合同对承包商的业务规定得非 常具体，而对其应享有的权利则笼统地一笔带 过，甚至对有些关键事项含糊其词。比如有些工 程承包合同中在有关追加款额的条款中写道： 发生重大设计变更可增加款额这类字句。那么， ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 何为重大设计变更则并无细则说明。一旦出现类 似情况，业主或监理工程师往往便会视情随意曲 解。 1.4 合同内容不完备 有些合同使用境外文本。由于国情不同、语 言文字不同，加上翻译问题，使得这些合同文本 存在不少疑问。尤其是发展中国家的合同，由于 这些国家过分强调独立自创，通常不愿意沿用国 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 际上普遍遵循的条款，而他们自己制定的一些法 规或全同条例往往很不完善，遗漏事项颇多。致 使在合同履约过程中，承包商常常找不到合法依 据来保护自己的利益。比如有些国家的合同中没 有价格调值公式，致使承包商无法获取对因通货 膨胀所造成损失的补偿；还有些国家的合同中不 写明汇率保值条款，致使承包商可能遭受汇率贬 值的风险。对这些问题承包商要特别注意，必须 ＤＤ丨 ＷＷＷ．ＨＺＤ．ＣＣ丨企业年会 丨 要在合同