2010基础班国际私法讲义--李毅.docVIP

国际私法 第一章：总论 第一节：国际私法的概念、渊源、规范及准据 一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法 1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决 国内冲突法解决 2.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容） 《》冲突规范（）特点法律适用规范间接规范结构独特结构冲突规范 = 范围 + 系属（包含连接点 “票据追索权的行使期限，适用法律。” ①单边（“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。②双边 （“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”③重叠适用（“离婚本国法及法院地法。”④选择适用（“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为实施地法律或者侵权结果发生地法律。特点：①经冲突规范指定②是实体法③结合案件具体情况确定民通意见．依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。在涉外债权案件中，判断是合同之债还是侵权行为之债的问题 直接反致、间接反致、转致、包含直接反致的转致、双重反致（完全反致） 【例题】马拉拉多具有甲国国籍，住所在乙国，于1998年死亡。马拉拉多的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用马拉拉多的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用马拉拉多的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？（ ） A．直接反致 B．间接反致 C．转致 D．双重反致 相关法条：《民通意见》第178条第2款——人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 3.外国法查明 （1）外国法查明的方法 ．当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时？A．驳回起诉B．适用法律C．适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律 D适用一般法理 1、主观：直接故意 规避对象：当事人本应适用的法律构成要件行为方式：通过改变连接点来实现客观结果：规避行为已经完成? 2、法人的国籍、住所、营业所等的积极和消极冲突及其解决 （1）法人国籍的确定 （a）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（b）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；（c）住所地主义；（d）准据法主义；（e）法人设立地和法人住所地并用主义。 相关法条：《民通意见》184．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。 （2）法人住所的确定 （a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说。 相关法条：《民法通则》第39条 法人以它的主要办事机构所在地为住所 （3）法人营业所的确定：我国《民通意见》第185条—积极冲突：最密切联系；消极冲突：以住所或经常居住地为准 相关法条：《民通意见》１８５．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 【例题】A公司在牙买加注册，股东主要为日本人，其章程规定的住所地在丹麦，其主要办事机构设在挪威。该公司在我国境内设立了全资子公司，依照我国法律，A公司的国籍是：( ) A．牙买加 B．日本 C．丹麦 D．挪威 国际立法认可 （4）外国法人认可的方式 (a)一般认可 国内立法认可 (b)概括认可 （c）特别认可——公司法第200条 相关法条：外国公司在中国境内设立分支机构 《公司法》第200条　外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。 3、国家及其财产豁免★★★ （1）绝对豁免主义 一国不对他国的国家行为进行管辖，不对他国国家财产采取司法执行措施。 （2）中国的立场之总结 坚持绝对豁免主义为国际习惯法、豁免可放弃（默示放弃：起诉、应诉、反诉、介入）、（管辖、执行、诉讼程序）豁免之放弃须分别为之、曾放弃不意味永远放弃、出庭主张豁免权不等于放弃、国企不享有豁免、对等限制 例题（2003年真题）；中美之间的有关案例 4、政府间国际组织：享有豁免权 5、被告或第三人享有特权与豁免的情况下立案的报审程序 最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题