【精品课件】外贸代理制下外贸公司的法律风险与防范.pptVIP

June 19, 2006 Rolmax Law Office 外贸代理制下外贸公司的法律风险与防范 由上海市汇盛律师事务所 万晓芳律师制作 更多信息，请登录专业网站：外贸律师网 问题的提出 外贸代理制下，外贸公司最大的法律风险是什么？ 法律风险 1）成为外商和国内工厂之间的“夹心饼干”：合同责任与救济落空 2）外贸公司收益与风险不成正比：收取1％的代理费却要承担100％的合同风险 分析角度 本文将从如下角度进行分析，并尝试通过不同法律之间的比较来探究根源。 ? 代理，合同 ? 仲裁 ? 法律适用 ? 中间商法律地位 外贸代理制在中国产生的背景 外贸代理制根源于我国外贸经营权的许可制度。无外贸经营权的企业或个人只有两个途径进行进出口业务，即“外贸收购”和“外贸代理”。 1991年8月29日对外经济贸易合作部《关于对外贸易代理制的暂行规定》 新修订的《对外贸易法》和商务部2004年7月1日《对外贸易经营者备案登记办法 》 代理分析 最大的风险根源于和外商的国际货物买卖合同 两大法系的代理理论 ?大陆法系：法国、德国、日本、台湾、 葡萄牙、澳门等 ?英美法系：英国、美国、香港、新加坡等 大陆法系的代理理论 从代理的外部关系来分，可分为直接代理和间接代理。 直接代理：代理人以本人名义与第三方签订合同，其效力直接及于本人。代理人不是合同当事人。 间接代理：代理人以自己的名义为本人利益与第三方订立合同。该合同被视为代理人与第三人之间的合同，代理人须对第三人承担合同义务与责任。 大陆法系的代理理论 间接代理的特点： 本人与第三人不直接建立法律关系，代理人与第三人所签的合同仅约束双方，不约束本人。只有当代理人将其从合同取得的权利和承担的义务转让给本人后，本人才对第三人承担义务并主张权利。 代理人为本人的利益而以自己的名义实施民事行为，所产生的利益和遭受的损失均由本人承担。 英美法系的代理理论 基本的观点认为，代理制度下，通过他人去做的行为视同自己亲自做的一样。 代理是指代理人根据本人授权而与第三人订立合同时，该代理人与本人之间发生的法律关系。 英美法系的代理理论 分类 显名代理Named Principal， 即代理人明示本人姓名而代签合同。 隐名代理Unnamed Principal,代理人在代订合同时公开了代理关系，但不披露本人姓名。合同约束本人和第三人。但代理人须明确说明是代理哪一方当事人签约的。 不披露本人身份的代理Undisclosed Principal,即尽管存在代理关系，但代理人与第三人签订合同时，既未披露本人身份姓名，又没有说明存在代理关系，而完全以自己的名义订立合同。代理人自己须向第三方承担合同责任。 不披露本人 身份的代理和间接代理的区别 间接代理在“转让”后，本人成为合同的一方； 不披露本人身份的代理：本人有权直接介入合同并对第三方行使索赔权。第三人知悉代理的存在后，须行使“选择权”，一旦选择不得反悔。Estoppel 《国际货物销售代理公约》由国际统一私法协会起草。 我国外贸代理相关法律法规 1986年4月12日《民法通则》第63-70条； 2004年4月6日修订《对外贸易法》第12条； 1999年3月15日《合同法》48-49，402-403 1991年8月29日对外经济贸易合作部《关于对外贸易代理制的暂行规定》 退税相关法律法规 《出口货物退（免）税管理办法（试行）》国家税务总局 2005-3-16  财政部、国家税务总局关于印发《出口货物退（免）税若干问题规定》的通知1995-11-23 国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》2006-2-13 国际货物买卖合同 不会有任何歧义的类型：直接代理，显名代理。我国《民法通则》规定的代理类型。《合同法》402条。 会导致外贸公司承担合同责任的类型：间接代理，不披露本人的代理。《合同法》402和403条的但书条款。 隐名代理的实用性 《合同法》402条 第四百零二条　受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。 《合同法》403条 　受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 　　受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人