建设部政策研究中心 国际工程承包相关知识概述(山东).ppt

国际工程承包相关知识概 述 （建设部政策研究中心 山东省冶金设计院 在上海惠生的补充） 刘 玉 珂 前 言 中国承包商没有干不了、干不好的工程。但对初次进入国际市场的承包商来说，凭借丰富的工程经验，却招致盈利微薄、工期延误、项目亏损的风险！究其原因，本人认为：以丰富的工程经验，替代了国际合同规则（或惯例）、国际工程市场规则（或惯例）、国际贸易规则（或惯例）和国际工程项目管理规则（惯例）所致！ 一句话：缺乏软知识的竞争力！ 第一部分国际合同规则 纯属本人观点和看法 仅供参考 我国国际工程承包商，对FIDIC的应用、学习和研究有20年多年历史，但许多人仍感到应用FIDIC合同条件是那末困难、神秘莫测，甚至感到发包人在利用FIDIC合同条件埋下许多风险。另外，由于FIDIC合同条件深长严谨，有些摸不着头脑。本人通过28年对引进工程项目和国外工程承包项目的合同谈判、签订、执行，本人认为其根本问题是， 不了解两种合同法对两种合同影响的差异； 不了解英美合同法规定的要约、承诺与约因的真谛； 不了解FIDIC合同条件的格式结构； 抓不住合同中的重要部分和重点； 不了解承包商应如何利用合同条件进行报价； 等等 一、合同的目的 英美合同法的合同条件，即FIDIC合同条件，用通俗的语言来讲，就是双方以承诺对要约实现过程约定的约因（及其允诺），作为法律形式制约双方，保证合同要约的实现。 合同中规定的要约（通俗说目标）是什么？就是合同规定的功能、规模、安全、环境、标准和竣工日期。 合同中规定了阶段目标、过程目标、作业目标，责任方是谁？责任方应承担其造成的损失、损害、伤害、工期延误、缺陷修复期等合同（法律）责任的约定！即对允诺的约定！ 二、从成文法思维方式转向案例法的思维方式 世界上有两种法律制度，即案例法（英美法、普通法）、成文法（大陆法、法典法）。 只有深刻理解两种法律制度下合同法的主要特点和差异，才能转变对不同合同法的思维观念。 法律责任思维观念的转变，是对FIDIC合同条件的应用从必然王国走向自由王国的主要途径。 下面简介两种法律制度的合同法特点。 英美合同法与我国成文合同法及合同的主要差异 纯属本人对承包工程合同的看法 仅供参考  崇尚“自由”原则 （案例法-英美法） 认为自由原则可促进经济发展法律进步 判案依据“案例”及“允诺” 故 成文的法律、法规、条例和细则很少 崇尚“有法可依”原则（成文法） 认为，没有规矩不成方圆 故 颁布成文的法律、法规、条例和细则很多，不断补充、修订、颁布。适用法律多。合同约定较少。 判案遵守法律规定 坚持“允诺”原则 （案例法） 因成文的法律规定少 故 合同中对承诺的要约，依据“恰当的原因（约因）作出的允诺”，确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利 故 合同条件深长严谨 坚持“依法”原则（成文法） 因成文的法律规定多 故 合同中对承诺的要约，依据成文的法律、法规、条例和细则，确定双方执行合同过程中的责任、义务和权利 故 约因及其允诺少，简洁简短 坚持默许的“默示”原则 法律界、政界认为，卖方（承包商）是聪慧的商人！买方（业主）是弱势的消费者！ 故 买方应将要求写清楚，至于对卖方的责任、义务，说到即可（即默示原则）。默示应符合合理、必须的“必需”原则！故，合同中默示较多，如疏忽，将使卖方蒙受风险！这就是人们常说的：业主在合同中塞了些什么风险的含义。其实没塞风险！完全是坚持合同法的原则招致的风险！ 坚持“依法”原则（成文法） 因成文的法律、法规、条例和细则较多、较详细 ，依据成文的法律规定，就能确定合同双方在执行合同过程中的责任、义务和权利，故，业主无需默示，承包商就已知晓！故，合同中的默示风险很少见到！ 法律强制执行的惟一标准是什么？ （案例法） 正统合同理论不分合同标的，只规定合同的法律原则。实用于各种类型的合同。市场原则反映在“要约、反要约与承诺的原则上”，要约被承诺，协议完成！ 合同的意义是履行，是双方允诺的交换。履行过程中造成的损害赔偿，法院强制执行哪些？无成文法律规定可依，英美法把“恰当原因（约因）做出的允诺”的约定，作为可强制执行的惟一标准。