2011年万国司法考试答疑精华集1.docVIP

2011年万国司法考试答疑精华集锦----民日志地址: 请用Ctrl+C复制后贴给好友。 【问题分析】 诉讼时效与除斥期间 【相关法条】 无 【具体解答】关于诉讼时效与除斥期间的区别，如果把现行学说简洁化，那么可以总结为以下两个主要内容，诉讼时效是可变期间。除斥期间不变期间；诉讼时效不能导致实体权利的消灭，除斥期间导致实体权利灭失。诉讼时效针对请求权而除斥期间针对形成权。一般而言，请求权是权利的救济如损害赔偿请求权，法律倾向于保护这些请求权人的权利，所以规定了可变期间（可以中断、延长）并且规定超过时效实体权利不消灭，这是对于救济的保护。但是形成权一般是对现有权利状况改变的权利，这一权利对于当事人的利益有着深刻的影响，所以规定的除斥期间比较短而且不可变而且期间超过实体权利就消灭，也就是说，目的是为了使这个形成权尽快消灭，因为这是一个会对现有权利状况造成巨大影响的权利，法律的目的在于保障秩序。 【注意事项】理论性的问题更要下足功夫。 2、事实行为不适用行为能力。为什么？什么是事实行为？ 【问题分析】本问题涉及事实行为与民事行为的区别 【相关法条】无 【具体解答】对于问题，结论是：事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。事实行为不适用行为能力。具体说明如下： 1. 就民法而言，行为区分为民事行为和事实行为两大类。事实行为与民事行为的主要区别在于：第一，事实行为完全不以意思表示为其必备要素，而民事行为以意思表示为必备要素；第二，事实行为依法律规定直接产生法律后果，民事行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；第三，事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才发生法律规定的效果，民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；第四，事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力，而民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件。 2. 事实行为包括无因管理行为、部分不当得利行为、正当防卫、紧急避险、侵权行为、知识产权法上的创作行发明创造行为等。从事实行为所包含的内容可以看出事实行为不要求也不可以要求行为人具有行为能力，一个小孩完全可以进行创作，也完全可以实施防卫，也存在侵害他人权利的可能性，故事实行为不适用行为能力。 【注意事项】应掌握事实行为与民事行为的区别及其包含的内容。 3、雇佣合同和承揽合同的区别？ 【问题分析】本问题涉及的雇佣合同和承揽合同的区别 【相关法条】《合同法》第251条 揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款 所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 【具体解答】1、承揽合同中，承揽人应当具有完成定作人要求的相应资质，比如在完成工作时，自带工具或者设备；雇佣合同中，受雇人只是接受雇主授权或者指示而进行相应的活动。 2、承揽合同中，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 3、雇佣合同中，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对第三人造成损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员对损害存在故意或者重大过失时，与雇主承担连带责任。 【注意事项】承揽合同和雇佣合同在侵权事件中的责任人不同 4、下列关于违约金与损害赔偿金之间的关系，哪一表述正确？ A 违约金低于损失额的70%时，债权人提出请求的，法院或仲裁机关可以适当提高违约金 B 违约金低于损失额时，债权人提出请求的，法院或仲裁机关应当提高违约金 C 违约金高于损失额的30%时，债务人提出请求的，法院或仲裁机关应当适当减少违约金 D 违约金高于损失额时，债务人提出请求的，法院或仲裁机关应当减少违约金 【问题分析】违约金与损害赔偿金之间的关系 【相关法条】 《合同法》第114条　 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 【具体解答】 从上述法律规定可以看出，合同法对违约金过高过低的规定是原则性的，并未量化，你所说的百分数只在商品房买卖中有，所以，AC错误。又从上述解释第2款规定可知，约定的违约金“低于”造成的损失的，当事人可以请求人